첫째, 중국과 서양의 통합, 합병 및 저축: Shen jiaben 의 법률 개혁 사상 개요
심가본은 중국 고대의 변법사상을 계승하여' 법이 수시로 변하다' 와' 법이 수시로 변하다' 는 관점에서 자신의 변법사상을 제기하고, 법학 연구가 고금과 고금을 결합해야 한다고 주장하며 중서를 박채해야 한다고 주장했다. 그는 이렇게 말했다. "이 법치시대에, 우리가 과거를 배우는 것이 아니라 서양법을 존중하고 중국과 프랑스에 대해 토론하는 것이 아니라면, 법은 불완전하며, 안심하고 세계에 널리 보급될 수 있다는 것을 이해할 수 있습니까?" [2] 즉, 학습은 신구를 가리지 않는다. 이것은 그가 중서학설을 대하는 태도이며, 이것은 종파주의에 반대하는 것이다.
"오늘날의 법치이론은 네 가지 형태로 가득 차 있다. 조정에서는 박물관을 설치하고, 법율서를 편찬하고, 현을 바꾸고, 길을 바꾸고, 더욱 개방할 것이다. 천하학자, 신구 분쟁, 각종 문호다. 이게 뭐야? 우리나라의 구학, 자신의 법제, 정교하고, 은근하고, 참으며, 신학의 정수가 모두 수록되어 기다릴 수 없어 배우지 않는다. 새로운 지식은 왕왕 오래된 지식에서 비롯된다. 사건이 많을수록 법리는 더 밀접하지만, 시종 중요하다.
외부적 이유라는 단어. 아무리 늙어도, 아무리 새로워도 자신의 느낌을 포기할 수는 없고, 규칙적으로 하지 않을 수는 없지만, 융합할 수 있다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 공부명언) 보수는 왕왕 낡은 습관을 없애고, 낡은 것은 폐기하지 않고, 새것도 참고할 수 있지만, 힘써 집행할 때는 문호의 견해를 가질 수 없다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 보수명언) [2] 심가본은 또한 실천과 이론의 관계에서 중학교는 "경험에서 많이 온다", 서학은 "학술 이론에서 많이 온다", "학술 이론을 이해하지 못한다. 경험이 있는 사람은 이해할 수 없고, 경험에서 배우지 않으면 학술 이론은 증명할 수 없다" 고 지적했다. 경험과 이론이 모두 필요하다 "[2]. 중국 고대 법학과 현대법학이 각각 소장을 가지고 있기 때문에, 법률학자들은' 모든 것을 보호하고 그 이익을 얻어야 한다' 고 해야 한다. [2] 바로 이런 태도로 출발하는데, 심가본은 법을 고치는 과정에서 항상' 박고통금, 박채장' [2] 의 원칙을 고수한다. 그는 조상을 잊는 것에 반대하고, 맹목적으로 서법을 숭상한다. 포털 관점에도 반대하고, 모두 서양법을 버렸다. 그는 두 파벌 모두에 대해 비판했다. "이 세계 서구 법의 옹호자들은 반드시 최초의 법률을 이해할 수 있는 것은 아니지만, 그들은 그것이 현란하다고 생각하기 때문에 모방을 서두르고 있다. 제 1 종을 고수하는 사람은 서양인을 경멸하고, 아무것도 부족하다고 생각한다. " [2] 만청통치계급의 수요에 적응하기 위해 심가본은 분명히 "내 법자에 능하지 않으니, 가야 한다" 고 말했다. 가는 것은 안 가는 것과 반대이다. 다른 방법을 잘하는 사람은 가져가야 한다. 대신 어리석은 것이다. " [2]
둘째, 서양 법을 모방한다: Shen jiaben 의 법률 개혁 사상의 초점
앞서 언급했듯이, 심가본은 단순히 서법을 숭상하는 것에 반대할 뿐만 아니라 우리는 또한 서구 법률을 완전히 포기하는 것에 반대한다. 그러나 사이장기와 답습 전통 사이에 심씨의 태도가 양자를 의미하는 것은 아니라고 본다. 여러 가지 이유로 심씨는 서방법을 모방하는 데 더 치중하고, 심지어' 모범강국' 을 변법의 취지로, 서방법을 본위로, 변법수법을 각종 서구화법전을 제정하는 것과 같다.
심가본은 19 연말에 살았고, 외족의 침략으로 인한 약탈과 굴욕을 겪었다. 그는 중국이 낙후로 외국 열강들의 침략에 약탈당하고, 나라가 망하고, 인민이 불타는 국면을 목격했다. 위기국은 그의 우환 의식과 강대국 부민의 가치에 대한 강한 추구를 불러일으켜 치국 안방의 길을 찾도록 추진했다. 내우외환을 해소하고 국가의 위기를 살리기 위해 심씨는 당연히 서방법제를 존중하고 청나라 통치자가 외국을 본받아 국가를 통치하기를 바란다. 그러나 심 씨는 서방법 모방에 더 많은 관심을 기울이고 있으며, 가장 근본적이고 직접적인 이유는 청정부를 오랫동안 괴롭히는 영사재판권 문제다.
소위' 외국 주중 영사재판권' 은 영국을 비롯한 서방 열강들이 중국에서 강제로 체결해야 하는 불평등조약에 규정된 사법특권이다. 이 특권에 따르면 중국에서 영사재판권을 누리는 국가의 국민은 중국 법률의 구속을 받지 않고 그 나라 영사나 그 재화 사법기관이 자국 법률에 따라 재판할 수밖에 없다.
영사재판권은 근대 중국 반식민지 반봉건 사법제도의 중요한 표지로서 중국의 사법주권을 심각하게 손상시켰다. 근대 중국에서는 영사재판권 제도가 서방 열강들이 침략전쟁을 통해 중국 주권을 고의로 짓밟고 불평등 조약의 형태로 강건하게 건립된 것이다. 외국 재화 영사재판권은 1843 년 7 월 22 일 홍콩에서 발표된' 중영 5 구 통상헌장' 과 그 보충 조항, 그리고 이후' 중영 5 구 통상후조항' (즉' 호문조약') 에 정식으로 확립됐다. "중영 오항무역헌장" 제 13 조는 "영국 국민과 중국인 사이에 협상과 소송이 발생했을 때 책임자가 화해를 설득할 수 없다" 고 규정하고 있다. 할 수 없다. 중국 정부와 관원에게 일을 정확히 조사해 달라고 부탁하고, 진실이 있으면 공평하게 판결하고, 소송을 피하라고 하는 것이다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 지혜명언) 영국 국민이 어떻게 범죄를 저질렀는지는 영국이 동의한 규정과 법률에 의해 결정되어 책임자에게 맡겨 준수한다. 중국인이 어떻게 범죄를 저질렀는지, 중국 법률의 관할을 받아야 하며, 강남의 원래 후처리 조항에 따라 처리해야 한다. " [3] 이것은 서방 열강들이 중국에서 영사재판권을 획득한 첫 번째 조약의 근거이며, 그것의 체결은 영사재판권 제도가 중국에서 출현한다는 것을 상징한다. 그 후 열강들이 잇달아 와서 서로 겹쳤다. 영사재판권의 적용 범위가 점점 넓어지면서 외국 영사가 방청권과 청문권, 혼합법원의 관할권을 획득하면서' 외부인은 중국의 처벌을 받지 않고 중국인은 오히려 외국을 재판한다' 는 이상한 현상이 발생했다 [4]. 아편전쟁 이후 중국 사회의 반식민지화에 대한 깊은 묘사다.
영사재판권은 청정부의 최고 사법주권을 파괴할 뿐만 아니라 청정부에 삼키기 어려운 쓴맛을 안겨 주었다. 섭외 사건은 중국과 외국에 대해 서로 다른 법률과 관할권을 가지고 있어 국민의 생명과 재산이 제대로 보호되지 못하게 한다. 심가본의' 형안 3 판' 은 전문권' 중외교섭형안' 이 있어 이런 피해를 예리하게 느끼고 있다. 더 우려되는 것은 영사재판권이 청정부의 통치를 직접적으로 위태롭게 했다는 점이다. 영사재판권의 존재로 청조의 정치와 사법권력은 각 통상항 조계의 관할하에 있을 수 없다. 이른바' 국중 국가' 는 청정부에 불만을 품은 사람들에게 상대적으로 느슨한 환경을 제공하고 청정에 대한 불만을 어느 정도 드러낼 자유가 있다. 따라서 청나라 관할 범위 내에 있지 않은 항구 조계, 특히 상하이 조계는 민중, 특히 자산계급이 개량이나 혁명을 주장하는 곳이 되었다. 강유위, 양계초의 개량파와 손중산 선생이 이끄는 혁명파는 모두 조계를 사용했다. 자산계급이 조계에서의 활동, 특히 혁명파의 반청 활동에 대해 청왕조는 화가 나고 어쩔 수 없었다. 청나라 봉건 통치자의 이런 마음가짐은 유명한 상하이 수 1903 [5] 의 보고서에서 드러났다.
청정부가 영사재판권의 심각한 피해를 의식한 이후 영사재판권 문제는 줄곧 그의 심병이었다. 1902 년 청정부가 외국과 상무계약을 갱신할 때 영국, 미국, 일, 포도가 중국에 매력적인 유혹을 보냈다. 이 4 개국은 중국이 서구 국가의 법과 같도록 법을 개정할 수 있다면 중국이 치외법권을 포기하도록 허락할 것이라고 주장했다. "중국은 다음과 같이 법을 개정하기를 매우 희망한다.
영국은 이 목표를 달성할 수 있도록 최선을 다하겠다고 약속했다. 일단 중국의 법률과 법규가 판단법과 모든 관련 사항을 적절히 조사하면 영국은 그 치외법권을 포기하겠다고 약속했다. [6] 이로써 영사재판권 회복은 심가본 변법 개헌의 가장 중요한 동기가 되었다. 심가본이 말했듯이, "서방 국가들은 법적 권리를 매우 중시하고, 한 나라의 영토를 경계로 한다. A 국의 사람들은 B 국에 살고 있는데, B 국에 의해 재판을 받지만 중국과는 독립적으로 무자비한 이름으로 나에게 넘겨준다. 그들은 절박하게 생각을 바꿀 필요가 있다. 오늘날, 영국, 미국, 일, 포사국은 모두 중국이 법률을 개정할 수 있도록 허락하는데, 우선 치외법권을 회수하여 개혁의 자강의 허브로 만드는 것이다. 나는 명령을 받들어 법률을 심사하고, 칙령을 번역하였다. 원래 내가 구식 도장을 사용한 것은 외부인에게 핑계를 주기 위해서였다. 우열을 이용하여 장효 통제의 효과를 달성하는 것이 낫다. "[7]
청정부는 기술이 없는 강국으로 열강의 유혹에 대해 의심의 여지가 없다. 자희태후는 변법에 관한 상칙을 반포했다. "현재 통상교섭에 관한 일이 많아 심가본과 오씨를 통상교섭에 따라 각국의 법률을 감안해 현행의 모든 법규를 꼼꼼히 심사하고 수정하며 국내외에 잘 활용할 수 있도록 적당히 제기하였다." [8] 자희변법칙령은 불가항력적인 명령으로 심가본변법수법활동의 범위를 제한하고 중국의 법률을' 통상교섭 상황에 따라 각국의 법률을 겸비하여 타당하게 제출하였다' 고 밝혔다. 이런 법률개정은 중국의 사회상황을 완전히 무시하고, 중국의 낡은 법률을 계승하고 개조하는 것을 출발점으로 하지 않고, 법률개혁을 법제 서구화와 동일시하는 것과 다름없다. 이에 따라 청말 심씨 변법수법은 중국 법률의 자기개조도 아니고 중국 전통사회의 근본개조를 출발점으로 하는 것이 아니라 영사재판권 회복과 청정부의 통치 수호를 목적으로 한 것이다. 볼만은 법혁명 주제에 대해 "법의 대규모 갑작스러운 변화, 즉 혁명적인 변화는 사실상' 부자연스럽다' 고 말했다" 고 말했다. [9] 전반적으로 청말 심가본이 주관하는 변법수리법은 중국 법제 현대화 과정의' 부자연스러운' 변화이며, 심가본법제개혁사상의 중점은 서방법을 복사하고 서방법을 이식하는 것이다.
셋째, 중국과 서양의 통합: Shen jiaben 의 법률 개혁 사상의 합리성 증명
심가본은 서구 법률의 법률 개혁 사상을 모방하는데, 반드시 충분한 논증을 거쳐야 통치자가 받아들이고, 진정으로 구체적인 조문에 실천할 수 있다. 심가본은 반대자들의 의문에 직면해야 했다. 서방법을 이식한다면 중국 전통법에 대한 부정이 아닌가? 심가본의 이에 대한 태도는 "각국 대동의 좋은 규칙을 타협하고 근대 최신의 이론을 근거로 하지만 여전히 폭력적이지 않다" 는 것이다.
이것은 우리나라의 윤리와 풍속 습관에 달려 있다. "[10] 심가본은 중국 고대 법률에서 출발해 3 대까지 거슬러 올라가 이런 변화가 고대에 뿌리가 있다는 것을 증명한 다음 서방 국가의 법률 규정을 그려내고, 오늘날의 법률의 폐단을 부각시키고, 결국 이런 법률 개혁이 필수적이라는 것을 증명한다. 즉, 심가본의 전략은 서양법을 중국법에 첨부하여 중서법을 소통하고 서방법을 소개하는 것이다. 심가본은 전통법의 기원을 연구하고, 중국 전통법학 이론의 정수를 발굴하여 학술 이론과 규범 형식에 서법과 일치시켜 서법의 규범을 중국 고유의 것으로 바꾸었다. 이 조치의 목적은 중국과 외국 법률의 이론적 기초를 통합하여 외국 법률 규범을 중국 시민이 쉽게 받아들일 수 있도록 하는 것이다. 따라서 필자는' 중서교화' 가' 모방 서법' 을 논증하는 방식과 수단으로' 모방 서법' 의 합리성을 증명한다고 생각한다.
법학계 내부의 관점을 없애기 위해 심가본은 많은 사례를 인용해 "서양법에는 고대 법과 선천적으로 같은 사람이 있다" [1 1], "태서제를 인용하여 고대를 증언했다" [/kloc-]
법치 이론처럼, 그는 법치가 서구의 독창적인 것이 아니라고 지적했다. "관" 은 "규정민 입법을 상서로운 것으로, 법치국을 불길한 것으로 삼는다" 는 말이 있다. 또한: "법의 지배로, 그것은 단지 트릭입니다. 클릭합니다 또한: "전 왕의 통치는 또한 법이 사람을 가리지 않고, 자행하지 않고, 법이 노력하지 않게 한다." 이 "오늘날의 서양인의 이론과 매우 비슷하다" [13]. 따라서 서구 이론의 법치는 중국 고대에 이미 논술이 있었지만, 목적이 다를 뿐이다.
심가본의 논증 방식은 중국 전통에서 현대화를 추구하는 기초이라는 것을 알 수 있다. 그래서 변화할수록 자신의 전통에 더 잘 맞는다. 이런 논증 방법에서 우리는 심가본이 변법상 장애를 배제하고, 자신의 건의가 사람들에게 받아들여지는 노력을 볼 수 있으며, 그가 동서고금의 개혁 사상을 융합하는 것이 시종 일관적이라는 것을 깨달을 수 있다.
그러나 심씨의 서파가 중법보다 더 억지스럽다는 것은 일리가 있다. 그는 서양의 배심원제도를 이주의' 삼자법' 에 비유한 적이 있다. 한나라 독서론에 따르면 당대의 고소장은 서법의 신형서보다 많다. 당송 시대에는 형부와 대리사의 분업이 서구의 행정과 사법권에 따라 나뉘었다. 심자본은 심지어' 일본의 신국가제도는' 법규대전' 이라는 책에서 발췌한 것으로' 주관',' 통전',' 회전' 으로 여겨진다. 심가본의 미성숙함, 심지어 잘못은 그가 고대비금을 빌려 수리법 저항을 줄이는 좋은 노력을 반영한 것이다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 지혜명언)
넷째, 전통과 현대의 게임: 심씨가 해결할 수 없는 난제.
앞서 언급했듯이 심가본의 변법수법은 중국 전통사회의 근본개조를 출발점으로 하는 것이 아니라 영사재판권을 회복하고 청정부의 통치를 수호하는 것을 목적으로 한다. 그는 중국 법률의 근대화를 서구화와 동일시하여' 외국 열강을 모방하는 것을 목적으로' 신법을 개정하여 서구 제도를 모방하는 경향을 나타냈지만 중국 법률의 현지화 발전을 소홀히 하고 국익과 사회문화의 관점에서 법률을 분석하지 않았다. 그 결과, 그는 중국 법률을 현대화한 껍데기를 만들었지만 외국 법률을 이식하는 과정에서 중국 법률의 전통을 끊었다. 그가 수정한 신법은 전통적 가치관과 양립 할 수 없어 현실 사회 생활에 깊이 들어갈 수 없다.
우리가 심가본의 법률개혁사상을 연구할 때, 이것은 피할 수 없는 문제이자 심씨가 줄곧 탐구해 온 문제이다. 어떤 기준으로 중국 전통법을 개조해야 하는지, 어떻게 중국 법률을 전통에서 현대화로 바꿀 수 있는지, 전통과 현대화의 게임을 어떻게 처리해야 하는가? 영사재판권을 회수하라는 압력으로 서구 법제의 선진성에 대한 인식으로 심가본은 중국 법제 현대화의 기준이 서구 법제라고 생각했다. 심씨의 관점에서 볼 때 법의 현대화는 중국 본토 사회가 아니라 외국에서 이식된 것이다. 따라서 심가본이 해결할 수 없는 것은 법률 이식과 본토 자원 간의 단절, 법률 문건과 법률 실천의 단절이다. 서방 법률이 이미 전면 이식되었지만, 법률 실천은 여전하다. 일부 학자들은 신법이 신법이라고 생각한다
이득을 얻지 못하고 원시 시골 사회의' 예속질서의 반전' [14] 을 파괴했다.
그러나 법은 특정 사회문화에 깊이 뿌리박힌 산물이다. 그것은 완전히 독립된 시스템이 아니라 사회생활의 일부이다. 역사 문화 현상으로서 법률의 발생, 발전, 변화는 모두 경제, 정치, 문화 등 많은 사회적 요인들의 상호 작용을 받는다. 그러나, 법률을 개혁하고 개정하고, 서양의 제도를 기계적으로 복사하고, 중국이라는 반식민지 반봉건 사회에 적용함으로써, 종종 본말 전도의 해를 초래한다.
중국의 법제 현대화 과정에서 전통과 현대화는 시종 한 쌍의 난제였다. 전통문화는 법률 분야에서 주도권을 잃었지만 현대사회의 법률의식, 법률심리, 법률가치에 깊은 영향을 미치고 있다. 우리는 외국의 법률사상, 법률제도, 법률문화를 비교 연구해야 할 뿐만 아니라, 중국 전통법문화에 대한 연구를 충분히 중시하고, 중국 현실을 개조할 필요성에 대응해야 한다. 서구 법제는 현대화의 유일한 기준이 아니다.