首先，國有土地招拍掛是市場經濟發展的必然選擇。
1998修訂的《土地管理法》明確規定:國家依法實行國有土地有償使用制度，土地使用權有償使用包括轉讓、出租、作價投資（入股）等。2001年5月30日，國務院發布了《關於加強國有土地資產管理的通知》（國發【2001】15號），其中明確指出，為體現市場經濟原則，確保土地使用權交易的公開、公平、公正，各地應大力推行土地使用權招拍掛。國有建設用地的供應，除國家安全和保密要求外，必須公開。商業房地產開發用地等供地計劃公布後，有兩個以上的人擬使用同壹土地的，必須由市、縣人民政府土地行政主管部門依法通過招拍掛方式提供，國有土地使用權招拍掛必須公開進行。國務院15號文件首次明確具體地提出了國有土地招拍掛的範圍和邊界，首次為經營性用地協議出讓亮起了“紅燈”，是第壹個實行國有土地市場化配置的國家政策，成為經營性用地由非市場化配置向市場化配置轉變的分水嶺，對土地資源市場化配置制度的建立具有重大歷史意義。
為貫徹落實國務院通知精神，推進土地資源市場化配置，國土資源部先後出臺部門規章，限定劃撥土地使用範圍，建立健全招拍掛制度，規範土地協議出讓行為。2001，1 10月22日發布的《劃撥用地目錄》細化了劃撥和補償範圍，不符合劃撥目錄的建設用地必須有償使用。2002年5月9日，《國有土地使用權招標拍賣掛牌出讓規定》（國土資源部令第11號，以下簡稱11號）發布，明確規定商業、旅遊、娛樂、商品房等各類經營性用地必須采取招標、拍賣或掛牌方式出讓。11 2003年6月，《國有土地使用權協議出讓條例》規定，只有不符合招標、拍賣、掛牌條件的國有土地才可以協議出讓。不難看出，三年來，國有土地劃撥使用範圍進壹步明確，招拍掛制度初步建立，協議出讓國有土地行為進壹步規範，市場化用地制度改革在制度層面取得明顯進展。
隨著市場經濟的發展，土地資源市場化配置的條件日趨成熟，土地招拍掛範圍逐步擴大。2004年，國務院發布《關於深化改革嚴格土地管理的決定》（國發【2004】28號），要求推進土地資源市場化配置。除按現行規定必須以招標、拍賣、掛牌方式出讓的土地外，工業用地也要創造條件逐步實行招標、拍賣、招拍掛。2006年，國務院發布《關於加強土地調控的通知》（國發【2006】31號），明確規定工業用地必須以招標、拍賣、掛牌方式出讓。這兩個國務院文件不僅表明了國家實施最嚴格土地管理的決心，還明確了土地使用制度改革的基本內容和趨勢，即建立和完善土地資源配置的市場機制，充分發揮市場在土地資源配置中的基礎性作用。十屆全國人大五次會議通過的物權法規定:“建設用地使用權可以通過出讓或者劃撥方式設立。工業、商業、旅遊、娛樂、商品房等經營性用地，以及同壹地塊有兩個以上意向用地者的，應當以公開招標、拍賣等方式出讓。嚴格限制以劃撥方式設立建設用地使用權。”《物權法》在法律層面明確了以招標、拍賣或掛牌方式出讓土地的範圍，並進壹步縮小了以劃撥方式供地的範圍。
2007年9月28日，國土資源部發布了《國有建設用地使用權招標拍賣掛牌出讓規定》（國土資源部令第39號，以下簡稱39號令），自2007年6月5438+065438+10月1日起施行。隨著39號令的頒布，土地市場體系建設又邁出了重要壹步，國有建設用地使用權出讓方式發生了重大變化。
二。39號令的主要內容
在第2001號命令發布後的五年內11各地大力推進土地招拍掛掛牌出讓制度建設，招拍掛掛牌出讓制度在全國範圍內普遍建立。商業、旅遊、娛樂、商品住宅等經營性用地全面落實，反映市場供求狀況和資源稀缺性的土地價格機制初步形成，市場在土地資源配置中的基礎性作用得到有效發揮。據統計，中國以招標、拍賣和拍賣方式出讓的土地面積和價格從2006年的6.66萬公頃和4920萬元增加到2006年的6.65萬公頃和5.492億元，分別增長了9倍和65438萬元。實踐證明，招拍掛制度符合建立和完善社會主義市場經濟體制的發展方向，有力地推動了土地使用制度市場化改革。
正因為如此，招標拍賣掛牌出讓制度得到了物權法的肯定和接受，成為壹項法律規定。因此，39號令在保持11號令基本原則、總體框架和主要內容不變的前提下，主要執行了《物權法》關於國土資源部政策中建設用地使用權出讓的新規定，並進壹步完善了11號令中個別環節銜接不緊密的規定。根據物權法定原則，39號令首先將11號令中“國有土地使用權”的表述全部改為“國有建設用地使用權”，修改後的名稱為《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》。與11號令壹樣，39號令也有* * 28條，主要包括招拍掛出讓的法律依據、招拍掛出讓的範圍和原則、出讓計劃和出讓方案的編制和公開發布、招拍掛掛牌文件的編制和公開發布、招標程序、拍賣程序、掛牌程序、出讓結果的公告、土地使用證的繳納和發放、法律責任等內容。
三。39號令中的幾個重要問題
關於建設用地使用權設立的範圍
11號令名稱為《國有土地使用權招標拍賣掛牌出讓規定》，內容為國有土地使用權招標拍賣掛牌出讓的具體規定。《物權法》第12章不僅明確了建設用地使用權的名稱，還規定建設用地使用權可以分別在土地的地表、地上或者地下設立。根據《物權法》，建設用地使用權的設立不是壹個平面或二維概念，而是壹個空間或三維概念。因此，39號令第二條明確了國有建設用地使用權可以通過招標、拍賣或者掛牌等方式在土地的地表、地上或者地下設立。法令第6條、第9條、第15條和第17條中待出售土地的“位置”11應更改為“邊界和空間範圍”。
今後在開展國有建設用地出讓活動中要註意兩個方面。壹是在擬定土地出讓方案、編制出讓文件、簽訂土地出讓合同時，要按照39號令要求，明確擬出讓土地的界址點和空間範圍，以空間體量代替平面面積，劃定和標註建設用地使用權的權利範圍，並作為計算出讓金的依據。在土地登記中，不僅要記錄用於確定土地面積的數據和數字，還應記錄垂直高程，以形成三維空間來表明建設用地使用權的權利範圍。二是在國有建設用地供應方面，要轉變原有觀念和模式，積極研究制定國有建設用地使用權設立登記等有針對性的政策措施，在編制國有建設用地供地計劃、編制國有建設用地出讓文件等方面充分體現《物權法》第39號令的規定， 簽訂國有建設用地使用權出讓合同或者出具國有建設用地劃撥決定書，辦理國有建設用地使用權登記，頒發國有建設用地使用權證書。
（2）關於招標、拍賣和懸掛的範圍。
根據《物權法》、39號令和《國有土地使用權招標拍賣掛牌出讓規範》等。，確定是以協議方式還是以招標、拍賣、掛牌方式出讓土地。壹般來說，六類土地必須以招標、拍賣和掛牌方式上市，即:①供應工業、商業、旅遊、娛樂和商品房等各類經營性用地；（二）其他供地計劃公布後，同壹地塊有兩個以上意向用地者的；（三）劃撥土地使用權改變用途，國有土地劃撥決定或者法律、法規、行政法規明確規定應當以招標、拍賣、掛牌方式收回、出讓土地使用權的；（四）劃撥土地使用權轉讓，國有土地劃撥決定或者法律、法規、行政規章明確規定應當以招標、拍賣、掛牌方式收回、出讓土地使用權的；（五）出讓土地使用權改變用途，且國有土地使用權出讓合同或者法律、法規、行政法規明確規定應當以招標、拍賣、掛牌方式收回、出讓土地使用權的；⑥依法應當進行招標、拍賣、掛牌的其他情形。需要特別明確的是，2006年國土資源部發布的《國有土地使用權招標拍賣掛牌出讓規範》中，設立了國有土地出讓集體認定程序。對於無法確定是否符合協議約定或招標拍賣掛牌範圍的具體宗地，由國有土地使用權出讓協調決策機構集體確定具體出讓方式。因此，無法確定是否符合上述招拍掛六種情形的出讓宗地，應當由國有土地使用權出讓協調決策機構集體認定，集體認定應當以招拍掛方式掛牌的，也應當以招拍掛方式出讓。
（三）招標、拍賣和掛牌應遵循的原則。
訂單號11明確提出，招標拍賣掛牌出讓遵循公開、公平、公正的原則，凡符合條件的競買申請人均可參加招標拍賣掛牌出讓活動。筆者認為，在公開、公平、公正三大原則中，公開是首要的。沒有充分的公開，公平無從談起，正義也無法實現。但在實踐中，壹些地方違反“三公”原則，在出讓公告中設置註冊資本、房地產開發資質、稅務登記地、投資規模、成品油資質等排他性限制，為特定競買人量身定制，排斥非意向競買人參與出讓活動。壹些地方甚至在轉讓公告中規定，申請人必須是全國零售業前五名，並且必須支付65，438+0。這種招拍掛掛牌出讓名義上是公開出讓，但實際上並不是真正的市場化配置。為此，39號令專門增加了壹項條款，即不得對投標申請人進行任何限制。第十壹條規定:“中國人、自然人、法人和國內外其他組織，除法律、法規另有規定外，均可申請參加國有建設用地使用權招標、拍賣、掛牌活動。出讓方不得在招標、拍賣、掛牌、出讓公告中設定影響公平、公正競爭的限制條件。”這壹規定有利於增加招標、拍賣和掛牌活動的公開性，確保公平公正。
（四）關於繳納出讓金和發放建設用地使用權證書的問題。
第23號法令第23條。11明確規定:受讓人按照國有土地使用權出讓合同約定繳納全部出讓金後，申請土地登記，取得土地使用權證書，取得土地使用權。這壹規定已經明確了受讓人在領取土地使用證之前必須繳納全部出讓金。但近年來，壹些地方出現了受讓方僅支付部分出讓金並取得土地使用權證後，再以土地使用權證申請土地抵押貸款的現象。這為及時支付全部出讓金埋下了隱患，也為開發商用少量資金囤積土地留下了空間。壹旦出現不利於開發建設的情況，土地就會閑置。土地不能及時開發利用，不能形成有效的住房供給，還增加了金融風險，不利於節約集約用地。為此，39號令明確了土地出讓金的繳納和建設用地使用權證書的頒發。第二十三條規定:“受讓人按照國有建設用地使用權出讓合同的約定付清全部國有建設用地使用權出讓金後，應當依法申請土地登記，取得國有建設用地使用權證書。未按合同約定足額繳納出讓金的，不予頒發國有建設用地使用權證，也不得按照出讓金比例分割國有建設用地使用權證。”
39號令發布後，有媒體報道稱，39號令實施後，開發商必須壹次性支付所有出讓金，但不得“分期付款”土地。這種說法實際上誤讀了這壹條款的內容。《城市房地產管理法》第十五條明確規定:“土地使用者應當按照租賃合同的約定支付出讓金”。2000年，國土資源部和國家工商行政管理局聯合發布了《國有土地使用權出讓合同（示範文本）》，其中明確規定，出讓金的支付方式由出讓方和受讓方約定，可以壹次付清，也可以分期付清。轉讓合同約定分期付款的，受讓方分期付款；約定壹次性支付的，壹次性支付。但是，無論是壹次性付款還是分期付款，您只有在支付該宗地的所有出讓金後才能獲得土地使用權證書。不交他們就拿不到證書，也不能按照交過戶費的比例分割證書。換句話說，開發商可以根據合同分期付款，但他們不能分期領證。此外，必須明確的是，根據土地管理的相關法律，所有土地轉讓都必須以宗地為基礎，即必須按宗地制定轉讓計劃，按宗地組織轉讓，按宗地簽訂轉讓合同，按宗地頒發土地使用證。現行法律不允許在全額支付出讓金之前將整個宗地細分為幾個宗地，可以單獨頒發土地使用證。因此，無論是訂單號11或第39號令，它是對現行土地管理法律和政策的重申，而不是在支付和認證出讓金方面對法律的突破。
雖然39號令只是根據《物權法》及相關法律法規對11號令的發展和完善，但並不是針對市場調控的新政策。客觀而言，39號令強調公開、公平、公正的市場配置機制，包括重申土地出讓規定，按宗地簽訂合同，支付土地出讓價款後方可發證，不得另行發證等，有利於發揮市場機制作用。