이런 문제를 제기한 것은 중외형법 이론계에 오랜 논쟁이 있었기 때문이다.
한쪽은 형법 금지 유추 원칙이' 명시 규정 불처벌' 에서 직접 파생될 수 있다고 생각하는데, 유추는 죄형법정 원칙과 호환되지 않으므로 절대 금지해야 한다.
반면에 피고인에게 불리한 유추는 죄형법에 의해 금지되고, 피고인의 유추에 유리하다고 생각하는데, 실질적으로 죄형법과 충돌하지 않기 때문에 허용해야 한다. 내 견해는' 비유' 의 의미와 성격을 명확하게 실사하지 않는다면.
상술한 변론 쌍방의 논점은 모두 스스로 치유하기 어려운 은상이 있다. 특히 양측이 사용하는' 비유' 개념의 의미가 다르다면 이런 논쟁은 정말 무의미하다. 이에 따라 이 글은' 유추' 의 개념에 대해 급진적인 분석을 하고 형법이 유추를 금지하는 이유와 의미를 논의할 예정이다.
"유추" 라는 단어를 언급할 때, 많은 법학자, 특히 형법학자들은 같은 개념의 다른 표현인 것처럼' 유추 적용' 과' 유추 해석' 을 동시에 대체물로 사용한다. 하지만 비유와 비유를 통해' 쌍둥이' 와 비슷한 얼굴을 통해 정말 똑같은' 유전자' 를 찾을 수 있을까?
1997 형법이 개정되기 전에 우리나라 형법학자들은 일반적으로 유추, 형사유추, 유추 적용, 사법유추를 같은 개념으로 사용하는데, 구체적인 내용은 형법의 유사한 규정을 참고하여 형법에 명시되어 있지 않은 피해 행위에 대해 유죄 판결을 내리고 양형을 선고하는 형법 제도를 가리킨다. 유추해석' 은 일종의 법률해석 방법으로 간주되며,' 조문입법정신을 위반하지 않고 형법 조문에 명확하게 규정되지 않은 사항에 대해 기존 조문을 뛰어넘는 해석을 하는 것' 을 의미한다. 여기에는' 유추' 나' 유추 적용' 과' 유추 해석' 의 구분이 있는 것 같다. 처음 두 가지는 사법기관이 법률을 적용하는 특수한 형식, 즉 유추제도를 가리키며, 후자는 일종의 법률 해석 방법을 가리킨다. 아무도 이렇게 명확한 구분을 해 본 적이 없지만, 우리는 약간 다른 정의에서 이런 인상을 받을 수 있다. [페이지]
유추제도가 폐지됨에 따라 형법학계는 유추를 사법제도로 침묵을 지키기 시작했다. 그러나, 유추, 법적 해석 방법으로, 그것은 범죄와 형법의 원칙과 깊은 관계를가지고 있기 때문에, 여전히 사람들에 의해 논의 되고있다. 최근 몇 년 동안 형법학자들이' 유추 금지' 원칙에 대한 토론을 살펴보면,' 유추',' 유추 적용',' 유추 해석' 을 함께 사용하는 현상은 매우 보편적이다. 그것들의 의미는 법이 적용되는 방법을 가리키는지, 아니면 법적 해석의 방법을 가리키는지는 분명하지 않다. 둘 다 같은 일인 것 같다. 그래서 어떤 사람들은' 유추 적용' 을 설명하기 위해 원래 사용했던 것으로' 유추 해석' 을 정의한다. 이 개념의 자유로운 사용에 대한 또 다른 인상은 실제로 "유추 적용" 과 "유추 해석" 의 구분이 없다는 것입니다.
우리나라 전통 형법 이론에서' 유추 적용' 과' 유추 해석' 의 의미는 약간 다르지만 중시되지 않았다. 유추제도가 폐지되면 유추, 유추 적용, 유추 해석이 시작되면서 그 의미는 통일된다. 유추 개념의 분합 분석에서 우리나라 형법학계의' 유추 적용' 과' 유추 해석' 의 구분은 어떤' 이론의식' 이 아니라 특정 시기의 법률제도가 형법 이론에서 자연적으로 반영된 것이라고 생각한다. 나는 바로 유추 시스템의 존재라고 생각하는데, 우연히 양자의 상술한 구분을 촉진시켰다. 유추제도의 가치취향은 죄형법정의 이념과 양립 할 수 없지만, 이 제도가 존재하는 동안 형법학계에서 유추의 이중적 의미에 대한 이해 (이런 이해가 정확한지의 여부) 는 유추의 면모에 대한 명확한 인상을 주지만, 이 제도가 폐지되면 유추적용과 유추 해석의 혼란스러운 사용은 우리에게 난잡한 인상을 남겼다.
우리나라 대만지역과 외국 형법 학자들 중에서' 유추',' 유추 적용',' 유추 해석' 은 자주 난용된다. 그러나, 비유의 성격상, 다른 관점이 있다. 보편적인 관점은 비유가 일종의 법적 해석이라는 것이다. 예를 들어, 일본 학자인 우리 처영의' 신법대사전' 은' 유추' 라는 개념을 다음과 같이 해석한다.' 법으로 규정된 사항을 유사한 상황으로 확대하는 법을 해석하는 방법' 이다. 그러나 또 다른 대표적 견해는' 형법의 소위 유추' 가 법적 해석이라기보다 법이 적용되는 한 가지 방법' 이라는 것이다. [페이지]
영미 판례법에서 유추도 흔하고 유용한 의사결정 방법이다. 판례법의 유추 추론은 원칙 A 가 사례 B 에 적용되고 현재 사례가 모든 주요 측면에서 사례 B 와 비슷하면 원칙 A 가 현재 사례에도 적용된다는 추론이다. 따라서 영미 법률 전통에서 유추하는 것은 법적 해석보다는 법적 추리나 법적 적용 방법과 더 비슷하다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 법명언)
우리나라에서는 형법 개정 후 기본적으로' 유추' 의 성격을 논의하지 않지만 형법 개정 전에 많은 의견이 있다.
(1) 입법설은 유추 적용을 입법활동으로 간주하고, 형사유추 과정도 새로운 형법 규범을 수립하는 과정이다.
(2) 유추 적용은 법적 해석의 이론적 해석 중 하나이며, 형사유추는 법적 의미를 결정하는 한 가지 방법일 뿐이다.
(3) 사법설은 유추 적용을 사법활동으로 간주하고 사법기관이 법률을 적용하는 특수한 형식이며 사법제도다.
이해할 수 있는 이유로 당시 기본적으로' 유추' 나' 유추 적용' 의 성격을' 사법제도 적용 법률의 특수한 형태' 로 귀결시켰는데, 이는' 유추 적용' 의 오랜 역사 전통에서 비롯됐고, 더욱 중요한 것은 유추제도의 정당성을 수호하는 현실적 요구에서 비롯된 것이다. 그러나, 그것의 제도적 기초가 상실된 후, 한때' 통론' 이었던 이런 관점이 즉각 허점을 드러냈다. 그것은' 특수한 형식의 준거법' 이라고 말하는 것은 물론 좋지만, 그것은 다소 이치에 맞는 혐의의' 사법제도' 라고 한다. 사물은 변화무쌍하고 변하지 않는데, 어떻게 일시적인 사물 때문에 변하지 않는 이치가 될 수 있단 말인가? 이것으로 볼 수 있듯이, 실재법의 규정으로 한 가지 법적 현상의 속성을 완전히 판단하는 것은 방법론적으로 의심스럽다는 것을 알 수 있다.
"비유" 의 성격에 관해서는 아직 통일된 결론이 없는 것 같다. 비유의 본질에 대한 이런 혼란스러운 묘사는 유추, 유추 응용 및 유추 해석이 혼란의 원인일 수 있다. "유추 적용" 과 "유추 해석" 은 "유추" 와 같은 두 개의 얼굴로, 우리의 시야에 번갈아 나타나므로 어느 얼굴이 진짜인지 분간하기 어렵다.
일반 법률학자들은' 유추 해석' 을 토론하지만, 서면 법률 언어의 가능한 의미를 뛰어넘는 해석이라고 생각한다. 형법은 이론적으로 외연 해석을 허용하고 유추 해석을 금지하는 것을 주장하는데, 이는 전자가 형법의 서면 언어의 가능한 의미를 초과하지 않고, 후자는 이미 가능한 의미의 경계를 넘어 형법 규범이 서면 언어에 규정되지 않은 사항의 적합성을 인정하기 때문이다. 전자는 죄형법정 원칙을 위반하지 않는 한 허용되고, 후자는 금지해야 한다.