壹、違約金的性質。
所謂違約金，是由當事人事先協商確定，在違約後獨立於履行而支付的。《民法通則》第壹百壹十二條規定:“當事人壹方違反合同的責任，應當相當於對方受到的損失。當事人可以在合同中約定，壹方違約時，應當向對方支付壹定數額的違約金；也可以在合同中約定因違約造成的損失賠償額的計算方法。”該條規定，在民事責任方面；《合同法》第壹百壹十四條第壹款規定:“當事人可以約定壹方違約時應當根據違約情況向對方支付壹定數額的違約金，也可以約定違約損害賠償額的計算方法；約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構適當減少。”根據上述規定，違約金首先體現補償性，在違約方違約時對守約方進行補償；但違約金的支付條件是違約行為的發生，而不是守約方的實際損失；違約金不以損害的發生和數量為依據，這使得違約金的支付免除了守約方對實際損失的舉證責任；由於違約金明確、簡單、易操作，具有較強的可操作性。其次，違約金具有懲罰性。當違約行為發生且守約方沒有實際損失時，違約方支付的違約金明顯具有懲罰性。通常情況下，違約方支付的違約金高於守約方的實際損失。正是由於違約金的懲罰性，當違約金的數額不足以彌補守約方的實際損失時，守約方還可以要求賠償損失。再違約金具有擔保性質，擔保合同的全面履行。未能完全履行者將承擔違約金。從這個意義上說，違約金和合同定金具有類似的功能。因此，《合同法》第壹百壹十六條規定:“當事人雙方約定違約金、定金的，壹方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”兩者不能同時應用。
第二，契約自由與契約正義。
所謂契約自由，是私法自治原則在合同法中的體現。民事主體可以在不違反法律、公共利益和社會秩序的情況下獨立作出民事法律行為，具有法律效力。合同自由首先，在合同效力方面，當事人的約定優先於法律規定，只有在當事人沒有約定或者約定不明確的情況下才能適用法律規定；在具體形式上，當事人應當依法決定是否訂立合同、選擇訂約人、確定合同內容、決定合同的變更和解除。契約自由是合同法的首要原則。沒有契約自由原則的實施，就不會有真正的契約。不實行契約自由原則，契約正義就難以存在，因為契約正義來自平等競爭的市場；同時，契約自由是建設市場經濟國家的法律基礎，在建立市場經濟和法制經濟的過程中具有重要意義。因此，契約自由原則應繼續在中國得到推廣、確立和鞏固。違約金條款是當事人首先約定的合同條款。在沒有證據證明守約方顯失公平的情況下，人民法院應當推定合同當事人平等，合同權利義務公正，因此應當以支持違約金條款效力為原則。合同公正是指合同當事人在平等自願的基礎上訂立和履行合同，並確保合同內容符合公平、互利、誠實信用的要求。筆者認為合同正義的關鍵是合同相對人權利義務的平衡，主要是合同相對人對價的公平。契約正義主要由契約自由來保障；同時，當合同主體實質上不平等時，應以社會公權力介入合同私權，使當事人的權利義務實現實質正義。合同體現了民事主體對私權利的平等處分，因此公權力的介入應當是壹種例外和補充。民事主體的實質不平等是合同實質不公的根源，因此筆者認為，只有在合同主體的實質不平等得到認定，違約金體現合同當事人權利義務不公平的情況下，公權力才有必要介入。違約金條款的無效應采用與合同無效相同的標準；綜合來看，應當采取違約金“過當”程度的認定:壹是違約金的標準會嚴重影響合同的公正性，合同當事人的權利義務明顯不公平；第二，違約金已經失去了其固有的意義，它不再是促進合同履行的工具，而是成為合同當事人追求的目標。
第三，適用違約金和賠償損失。
在約定的違約金過低的情況下，守約方在主張違約金的同時，可以就實際損失大於違約金的部分主張賠償。在這種情況下，守約方也可以在證明實際損失大於違約金數額的前提下，通過直接主張損害賠償而不是主張違約金的方式獲得救濟。但筆者認為，既然合同中約定了違約金，守約方就應當按照違約金主張權利。當違約金過低時，在證明實際損失大於違約金數額的情況下主張將違約金調整為與實際損失相等更符合邏輯，只有在沒有約定違約金的情況下才主張損害賠償。事實上，我國法律和司法實踐更傾向於主張《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》第十六條規定:“當事人以約定的違約金低於造成的損失為由請求增加違約金的，應當根據違約行為造成的損失確定違約金數額。”過低違約金的調整標準是守約方的實際損失，包括直接損失和履約利息損失；根據《合同法》第壹百壹十三條規定:“當事人壹方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損害賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違約方在訂立合同時預見或者應當預見的損失。”履約利益損失是守約方因對方違約而減少的履約利益，具體數額為合同完全履行的利益減去違約現狀的利益的差額，即合同正常履行後的凈利益；具體而言:（1）利益的履行受到簽訂合同時可能遇到的損失原則的限制。違約方應以社會理性人的標準來滿足損失，不僅要滿足損失的類型，還要滿足損失的數額；守約方的損失是其正常業務範圍內的正常損失，其身份之外的意外損失不在可預見範圍內。但是，違約方知道其違約時將發生在守約方身上的損失，無論是否在守約方的經營範圍內，都應在可滿足的範圍內。比如出借人向他人借款的，違約金標準在借款合同的違約金標準之內。（2）根據《合同法》第壹百壹十九條，當事人壹方違約後，對方應當采取適當措施防止損失擴大；未采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失請求賠償。當事人為防止損失擴大而支出的合理費用由違約方承擔。“因此，應扣除守約方未按誠實信用原則履行義務的損失。（3）因對方違約而從守約方的利益中扣除履約利益。（4）利益的履行還應扣除守約方因未能履行合同而支付的相關費用。
4.違約金過高時的調整。
根據《合同法》第114條規定，超額違約金的比較標準為守約方的實際損失。如上所述，實際損失包括直接損失和履約利益損失。那麽如何認定違約金過高呢？我認為應參考以下具體因素:（1）參考合同標的物。如果合同標的物屬於特殊物，違約金的標準可以高壹些；合同標的物屬於物種的，違約金的標準可以低壹些；如果合同標的物屬於具有精神意義的東西，違約金的標準可以更加開放。（2）指合同主體的實質性地位。對於公用事業、壟斷企業、提供短缺商品和服務的企業等。，處於實質支配地位，其他當事人難以協商的支配合同當事人提供的違約金標準，應當調整到與實際損失相當的程度。具體參考《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》第十六條。“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當適當減少違約金超過30%造成的損失。”（3）合同性質。合同是壹種交易形式。對於交易內容為生活必需品，服務為生命、健康和身體的基本保護提供服務的合同，應基於尊重基本人權的原則，對社會弱勢群體的懲罰應是補償性的，放棄懲罰性功能。當事人平等的經濟合同應當尊重當事人的約定，以不調整或少調整為原則。（四）違約金的調整應體現懲罰性。違約金具有懲罰性，其主要意義在於促進合同當事人全面履行合同。因此，違約金的標準應具有懲罰性，應高於守約方的實際損失壹定程度。（5）參照違約方的過錯程度。根據合同法，合同責任是嚴格的，只要存在違約行為，違約方就應承擔違約責任。但筆者認為，由於違約責任屬於民事責任的壹種，在人民法院以公權力介入時，違約金條款不僅屬於合同條款的私法性質，還應考慮人民法院以公權力介入的條件，因此違約方的過錯應作為公權力調整的重要參考因素。由於違約金的調整幅度反映了違約行為的懲罰力度，因此不同的過錯應受到不同程度的懲罰，以將其作為錯誤進行懲罰，並體現公權力幹預的公平性。在具體判斷違約責任時，應考察違約雙方的過錯及過錯大小。當違約方惡意違約時，應適當調整對惡意違約方的懲罰力度；當違約方因第三人原因違約時，應以賠償為主，減輕處罰；守約方利用優勢地位追究對方違約金時，應調整為相當於實際損失的標準。違約金的最低限額和最高限額。違約金的最低限額為守約方違約給對方造成的實際損失，包括直接損失和履約利益損失；但對於壹般合同，應根據《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》第十六條的規定，調整為實際損失的130%，以體現違約金的懲罰性。法律沒有明確規定違約金的最高數額。最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》第壹百二十壹條規定:“當事人約定的定金數額超過主合同標的物百分之二十的，超過部分人民法院不予支持。”由於違約金和定金都具有保障合同全面履行和懲罰違約行為的性質，筆者認為違約金的最高限額可以參照定金的最高限額執行。違約行為自履行義務之日起發生且處於持續狀態的，違約金最高限額以標的金額為基準；在部分違約的情況下，應以未付部分的金額為基數。
節選自:法律教育網