입찰은 중국 국내 건설 시장에서 흔히 볼 수 있는 청부 방식이다. 그것은 상품 경제가 고도로 발달한 산물이며, 시장경제의 경쟁 메커니즘으로 과학, 효율성, 공개, 공평한 우세를 가지고 있다. 그러나, 모든 건설 프로젝트가 반드시 입찰을 통해 완성해야 하는 것은 아니다. 입찰 방식으로 계약을 체결할지 여부는 원칙적으로 당사자 (보통 고용주) 가 자발적으로 선택한 결과이다. 일반적으로 건설 공사 계약은 입찰을 거치지 않았기 때문에 무효로 인정되어서는 안 된다. 일부 규칙과 지방성 법규가 의무적으로 규정되어도 계약의 효력에는 영향을 주지 않는다. 법률, 행정법규는 건설공사가 반드시 입찰해야 한다고 규정하고, 시공계약은 입찰방식을 채택해야 한다.
(a) 법에 따라 입찰해야하는 프로젝트의 범위
중화인민공화국 입찰법' (이하' 입찰법') 제 3 조 제 1 항에 따르면' 중화인민공화국 경내에서 다음과 같은 프로젝트 입찰을 진행한다' 고 규정하고 있다.
엔지니어링 조사, 설계, 건설, 감독 및 엔지니어링 건설과 관련된 중요한 장비 및 자재 조달을 포함한 엔지니어링 건설 프로젝트는 반드시 입찰해야 합니다.
(a) 대규모 인프라, 유틸리티 및 기타 사회적 이익과 공공 안전과 관련된 프로젝트;
(2) 국유 자금의 전부 또는 일부를 사용하여 투자하거나 국가가 자금을 조달하는 프로젝트
(3) 국제기구나 외국 정부 대출, 원조자금을 사용하는 프로젝트. 따라서 다음 세 가지 유형의 건설 공사는 반드시 입찰 형식을 취해야 한다.
1, 대규모 인프라 및 유틸리티 프로젝트. 이것은 프로젝트의 성격에 따라 결정된다. 예를 들면 석탄, 석유, 가스 등 에너지 프로젝트, 철도, 도로, 파이프, 수운 등 교통 프로젝트, 우편, 통신허브 등 우편 프로젝트, 수리허브 등 수리사업, 도로, 교량, 지하철 등 도시시설 프로젝트, 생태환경보호 프로젝트, 급수 이 프로젝트들은 대중의 이익과 안전과 직접적인 관련이 있다. 그래서 건설자금의 출처가 어떻든 민간 투자라도 입찰을 초청해야 한다.
2. 국유자금이나 국가융자를 전부 또는 부분적으로 사용하는 프로젝트. 자금원에 근거하여 결정하다. 포함: 모든 수준의 정부 예산 자금을 사용하는 프로젝트 각종 정부 전용 건설 기금 (예: 철도 건설 기금, 도로 건설 기금, 삼협 공사 건설 기금 등) 을 사용하는 프로젝트. ) 재무 관리에 통합; 국유 기업 및 기관의 자체 자금 사용, 국유 자산 투자자가 실제로 통제권을 가진 프로젝트; 국가 발행 채권으로 모금된 자금을 사용하는 프로젝트; 국가 외국 대출 또는 보증 자금을 사용하는 프로젝트 국가 정책 대출을 사용하는 프로젝트 국가 기관이 자금을 지원하는 프로젝트; 국제 프랜차이즈 금융 프로젝트.
3. 국제기구 또는 외국 정부 자금을 사용하는 프로젝트. 이것은 또한 프로젝트 자금 출처에 따라 결정된다. 세계은행, 아시아개발은행 등 국제금융기구 대출자금을 사용하는 프로젝트를 포함한다. 외국 정부 및 기관 대출 사용 목적 국제기구나 외국 정부 지원금을 사용하는 프로젝트. 국제 및 외국 정부 대출은 통상 우리나라 정부 관련 부서에서 외국 대출의' 창구' 단위로, 국가가 통솔을 실시하거나 국가 재정이 담보책임을 진다. 따라서 국제금융기구와 외국 정부 대출은 사실상 넓은 의미의 중국 국유자금의 일부가 되었다. 국가 투자 및 융자 건설 사업과 마찬가지로 법정 강제 입찰의 범위에 포함되어야 한다. 물론,' 입찰법' 제 67 조의 규정에 따르면 대출자와 기부자는 국제기구나 외국 정부 대출, 원조자금을 이용해 우리나라에서 구매한 항목의 조달 방식과 입찰 방식에 대해 다른 규정을 가지고 있으며,' 입찰법' 이 아닌 그 규정을 적용해야 하지만 우리 사회의 이익을 위반해서는 안 된다.
위에서 규정한 비교 원칙은 더 구체화해야 한다. 따라서 이 조의 제 2 항은 그 범위와 기준이 국무원 발전계획부 (그 직권은 현재 국가발전개혁위원회가 행사함) 와 함께 국무원 관련 부처와 함께 제정해 국무원의 비준을 받아야 한다고 규정하고 있다. 2000 년 5 월 1 일 국무부의 비준을 거쳐 국가계획위는' 공사 건설 프로젝트 입찰 범위와 규모의 표준 규정' 을 발표하여 상술한 프로젝트의 범위와 기준을 더욱 명확하게 하였다. 조례' 제 7 조에 따르면, 상술한 범위 내의 각종 건설공사는 다음 기준 중 하나를 충족하는 것은 반드시 입찰을 해야 한다. (1) 시공단일 계약평가가격은 200 만원 이상이다. (2) 중요 장비, 재료 등 물품 구매에 대한 단일 계약 추정치는 654.38+0 만 위안 이상이다. (3) 조사, 설계, 감독 등의 서비스 구매에 대한 단일 계약 추정치는 50 만 위안 이상이다. (4) 단일 계약 추정치는 (1), (2), (3) 항에 명시된 기준보다 낮지만 총 프로젝트 투자는 3 천만 원 이상입니다.
상술한 법률, 행정법규는 입찰에 대한 의무적 요구가 있고, 입찰하지 않은 시공계약은 무효이다.
실제로 법을 피할 수 있는 몇 가지 방법이 있다. 예를 들어, 한 프로젝트는 법에 따라 입찰해야 하지만, 쌍방은 시공 계약서에 서명하지만 입찰은 하지 않았다. 나중에 형식적으로 법률 규정에 부합하기 위해 그들은 수속을 밟아 소위 방향성 입찰을 했다. 즉, 상대방에게만 입찰 초청장을 발급하고 이를 바탕으로 양측이 시공계약을 체결했지만, 동시에 쌍방이 첫 번째 계약에 따라 이행하기로 합의했다. (데이비드 아셀, Northern Exposure (미국 TV 드라마), 남녀명언) 이 두 건축 계약은 모두 무효가 되어야 한다. 이전 계약은 법적 강제성 규정 위반으로 무효가 되고, 다음 계약은 허위 표현이며, 실제 표현이 아니며, 마찬가지로 무효입니다. 그리고 후자의 계약 입찰도' 입찰 입찰법' 의 입찰자 수에 대한 요구에 부합하지 않는다.
(b) 낙찰 통지서의 법적 성격
입찰 활동은 일반적으로 입찰, 입찰, 입찰 (입찰 개시) 의 세 단계를 거쳐야 한다. 입찰 (공고) 은' 계약법' 제 15 조에 이미 명확한 규정이 있는 청약 초청이다. 입찰은 제안이고, 선표 (개표) 는 약속이다. 이론과 실천 모두 논란이 없다. 낙찰통지서는 표기 (개표) 의 물질 전달체로서 일종의 약속이 되어야 한다. "입찰 입찰법" 제 45 조는 "낙찰자를 확정한 후 입찰자는 낙찰자에게 낙찰통지서를 보내야 하며, 동시에 낙찰 결과를 모든 입찰자에게 통지해야 한다" 고 규정하고 있다. 낙찰통지서는 입찰자와 낙찰자에게 법적 효력이 있다. 낙찰통지서가 발부된 후 입찰자가 낙찰된 결과를 변경하거나 낙찰자가 포기한 것은 법에 따라 법적 책임을 져야 한다. " 낙찰통지서의 효력은 낙찰통지서가 발부되었을 때' 계약법' 의 관련 약속과는 다르다는 것을 알 수 있다. 이에 따라 낙찰통지서가 발송되면 약속이 발효된다. 이때 계약이 약속의 효력으로 성립되고 발효되는지 여부는 재판에서 큰 문제다. 주요 쟁점은 다음과 같습니다.
1.' 입찰 입찰법' 제 45 조는' 낙찰통지서는 입찰자와 낙찰자에게 법적 효력이 있다' 고 규정하고 있다. "법적 효력" 은 어떤 종류의 법적 효력입니까? 같은 규정: "낙찰통지서가 발부된 후 입찰자가 낙찰결과를 변경하거나 낙찰자가 낙찰항목을 포기하는 것은 법에 따라 법적 책임을 져야 한다." 법적 책임' 은 무슨 뜻입니까, 과실책임입니까, 위약책임입니까?
2. "계약법" 제 10 조 제 2 항과 결합: "법률, 행정 법규 규정 (계약) 은 서면 형식이어야 하며, 서면 형식이어야 한다." "입찰 입찰법" 제 46 조 서면 계약 체결의 규정을 어떻게 이해할 수 있습니까?
한 가지로 귀결된다: 낙찰통지서가 발행될 때 계약이 성립되는 것인지, 아니면 서면 계약이 체결될 때 계약이 성립되는 것인지, 서면 계약을 체결하지 않고 위약 책임이나 계약 과실 책임을 져야 합니까? 이 문제에 대한 이해는 당사자의 이익에 큰 영향을 미친다. 실천에는 두 가지 다른 관점이 있는데, 이로 인해 두 가지 다른 판단 결과가 나왔다. 한 가지 견해는 쌍방이 입찰 서류와 입찰 서류를 통해 계약의 주요 조항을 명확히 하고, 입찰은 쌍방이 결국 계약 내용에 합의했다는 것을 시사한다는 것이다. 법리학적으로 교정은 약속이다. 계약법 제 25 조 규정에 따르면 약속이 발효될 때 계약이 성립된다. 따라서 낙찰통지서가 발송되고, 낙찰이 발효되고, 계약이 합법적이다. 입찰자가 낙찰 결과 또는 낙찰자 또는 낙찰자가 낙찰품목을 약속한 것은 위약 행위에 속하며 성실한 신용원칙을 위반하며 위약 책임을 져야 한다. 또 다른 견해는 계약이 쌍방이 서명할 때 성립되거나, 일반적으로 청약자에게 통지를 받는다는 것이다. 그러나' 계약법' 제 10 조는 "법률, 행정법규는 서면으로 계약을 체결하는 것을 규정하고 있으며, 쌍방이 서명하거나 도장을 찍을 때 계약이 성립된다" 고 규정하고 있다. "입찰 입찰법" 제 46 조는 "입찰자와 낙찰자는 낙찰통지서가 발급된 날로부터 30 일 이내에 입찰 서류와 낙찰자의 입찰 서류에 따라 서면 계약을 체결해야 한다" 고 규정하고 있다. 이 조항은 계약에 대한 법률의 정식 요구이다. 따라서 낙찰통지서가 발부된 후 쌍방이 법에 따라 서면 계약을 체결할 때까지 계약은 아직 성립되지 않았다. 계약자가 낙찰자와 서면 계약을 체결하지 않았거나 낙찰자가 낙찰항목을 포기한 경우 계약법 제 42 조의 규정에 따라 계약 과실 책임을 져야 한다.
이 두 관점 모두 일정한 법적 근거가 있고 법리적으로도 상당한 이유가 있지만, 각각 부족한 점이 있다. 본질적으로, 이 두 관점의 불일치의 관건은' 입찰법' 제 46 조의 서면 계약 체결에 관한 규정에 대한 다른 이해에 있다. 첫 번째 견해는' 입찰법' 제 46 조에 규정된' 서면 계약' 의 체결이 계약 성립 확인의 중요한 요소라는 것이다. 즉 계약이 성립되고 발효되어 정식 계약 확인만 하면 된다. 두 번째 관점은 서면 계약의 체결이 계약 성립의 중요한 요소라고 생각한다. 우리는' 입찰법' 제 46 조에 규정된 서면 계약의 체결이 계약법 제 10 조에 규정된' 서면 계약' 과 다르다고 생각한다. 계약법의' 서면 계약' 으로 계약법 제 11 조에 규정된 해석에 따르면 계약, 편지, 데이터 메시지 (전보, 텔레콤, 팩스, 전자 데이터 교환, 이메일 포함) 등이 포함된 내용을 유형적으로 표현할 수 있는 형태를 가리킨다. 이 정의에 따르면 입찰 활동 중의 각종 서류는 모두 서면 계약에 속한다. 따라서' 계약법' 제 10 조, 제 30 조의 규정을 인용하여' 입찰법' 제 46 조 제 1 항에 규정된 서면 계약이 명백히 부적절하다는 것을 설명한다. 따라서 계약이 발효 약속 (즉 낙찰통지서 발행) 으로 성립된 것은 의심할 여지가 없다. 문제는 이 시점에서 계약이 이미 발효되었는지 여부다. 첫 번째 견해는' 입찰법' 의 서면 계약 체결에 대한 요구가 단지 계약 확인일 뿐이라는 것이다. 이런 관점
이유는 충분치 않다. 만약 법이 서면 계약의 체결만 확인으로 간주한다면 당사자가 스스로 결정할 수 있고 입법으로 상승할 필요가 없기 때문이다. 실제로, 계약 확인서는 당사자가 별도로 합의한 것으로 인해 발생하며, 그 효력은 약속에 따라 다릅니다. 일부 계약 확인서는 계약 첨부입니다. 기타는 계약 발효의 중요한 요소입니다. 계약 내용을 결정하는 기준만 사용하여 분쟁을 처리하는 약속도 있습니다. 즉, 계약 내용에 대한 분쟁이 있을 경우 확인서를 사용해야 합니다. 따라서, 첫 번째 견해는 계약이 이미 발효되어 입법의 원래 의도에 부합하지 않는다는 것이다. 우리의 관점은 낙찰통지서가 발송된 후 계약이 이미 성립되었지만 아직 발효되지 않았다는 것이다. 서면 계약 체결에 관한 규정은 계약 효력 요건의 규정이다. 즉, 서면 계약이 체결되지 않았고, 계약은 이미 성립되었지만 아직 발효되지 않았다. 이 점은 입법부가 정리한 관련 자료에서 확인할 수 있다.
게다가, 입법에는 우리의 관점을 더욱 강화할 수 있는 두 가지 규정이 있다.
첫째,' 입찰법' 제 45 조 제 2 항은 낙찰통지서가 쌍방 당사자에게 법적 효력을 가지고 있다고 규정하고 있다. 두 번째 견해는 계약이 아직 성립되지 않았다는 것인데, 이는 성립되지 않은 계약이 어떠한 법적 효력도 발생시킬 수 없기 때문에 분명히 이 규정과 상충된다.
둘째,' 입찰법' 제 46 조 제 1 항은 쌍방이 입찰서류와 낙찰인의 입찰서류에 따라 서면 계약을 체결해야 하며,' 계약의 실질적 내용에 어긋나는 기타 협의를 체결해서는 안 된다' 고 규정하고 있다. 이것은 계약 성립 구속력의 응당한 의이다. 계약의 성립 자체가 계약의 내용, 특히' 계약의 실질적 내용' 을 결정한다.
요약하면, 낙찰통지서가 발부된 후 입찰자가 낙찰자와 서면 계약을 맺지 않았거나 낙찰자가 낙찰항목을 포기한 경우 계약 과실 책임을 져야 한다.
(c) 입찰 방식을 통해 체결 된 건설 계약의 개정.
"입찰 입찰법" 제 46 조 제 1 항은 "입찰자와 낙찰자는 낙찰통지서가 발급된 날로부터 30 일 이내에 입찰 서류와 낙찰자의 입찰 서류에 따라 서면 계약을 체결해야 한다" 고 규정하고 있다. 입찰자와 낙찰자는 계약의 실질적 내용에서 벗어나는 다른 협의를 체결해서는 안 된다. " 입찰법이 당사자를 위한 것임을 알 수 있다.
서면 계약의 내용은 엄격한 제한을 받았다. 그 결과 문제는: 법이 계약 조건 개정을 금지하는 데 제한이 있는가? 입법의 목적은 무엇입니까? 계약의 자유와의 관계를 어떻게 처리합니까?
낙찰통지서가 발부된 후 계약은 이미 성립되었다. 계약법 제 8 조 제 1 항에 따르면, "법에 따라 성립된 계약은 당사자에게 법적 구속력이 있다. 당사자는 약속에 따라 의무를 이행해야 하며, 제멋대로 계약을 변경하거나 해지해서는 안 된다. " 그러나' 계약법' 제 77 조와 제 93 조는 당사자 쌍방이 합의하여 계약을 변경하거나 해지할 수 있도록 규정하고 있다. 입찰법' 제 46 조의 규정은 이를 더욱 제한했다. 즉, 쌍방이 합의하더라도 계약의 실질적 내용에 어긋나는 다른 협의를 체결해서는 안 된다는 것이다. 이 조항은 양 당사자가 계약의 실질적 내용 이외의 기타 세부 사항, 비즈니스 문제에 대해 협의하고 이를 명확하게 하여 계약의 조작성을 강화할 수 있도록 합니다. 이러한 기술이나 비즈니스 세부 사항에 대한 약속은 계약의 실질적인 내용에 대한 변경, 왜곡 또는 위장 변경을 구성하지 않습니다. 입법에서 이런 규정은 당사자가 법률을 회피하는 것을 방지하고, 계약 체결의 진정한 공개, 정의, 공평을 보장하고, 사회복지와 관련 제 3 인 (주로 다른 입찰자) 의 이익을 보호하기 위한 것이다. 당사자가 낙찰 후 입찰 가격 수정을 협상할 수 있도록 허용하면 입찰 활동이 형식으로 흘러가고, 거래 행위를 효과적으로 구속하지 못하고, 공정한 경쟁을 위한 시장 환경을 조성할 수 없기 때문에' 입찰 입찰법' 의 입법 목적이 실현되지 못하고, 다른 입찰자에게도 불공평하다.
그러나 당사자가 계약을 수정하는 것도 절대 불가능한 것은 아니다. 첫째, 계약 실질적 내용 (입찰 가격) 을 벗어나지 않는 한, 쌍방은 계약의 일부 기술이나 비즈니스 세부 사항을 더욱 명확히 할 수 있다. 법관 실천에서 당사자의 사후약속이 계약의 실질적 내용에서 벗어났는지 판단하는 방법은 사건의 구체적인 상황에 따라 구체적으로 분석해야 한다. 둘째,' 입찰법' 의 규정은 당사자의 계약자유를 절대적으로 제한하는 것이 아니라 입찰 행위 자체를 규제하는 것이다. 따라서 당사자의 수정이 유효한지 여부를 판단할 때. 우리는 입법의 원래 의도에 따라 구체적인 문제를 구체적으로 분석해야 한다.
1. 불가항력이나 상황의 중대한 변화로 인해 계약을 변경해야 하는 경우 당사자가 계약을 변경할 수 있도록 허용해야 합니다. 이것은 서로 다른 법률 규칙 사이의 충돌이다. 우리는 이것이' 입찰법' 제 40 조와 가치 충돌이 없다고 생각한다. 반면 당사자가 이런 상황에서' 입찰법' 제 46 조의 규정을 고수하는 것은 너무 가혹하다. 실제로 불가항력이나 정세가 바뀌는 이 두 가지 불확실한 개념을 엄격히 파악하고 사건의 구체적인 가치를 보완하여 당사자가 법률을 회피하는 핑계가 되지 않도록 해야 한다.
2. 불가항력이나 정세 변화가 없더라도 당사자에게 귀속될 수 없는 합리적인 이유로 계약을 변경하거나 수정해야 하는 것은 허락해야 한다. 입찰은 도급할 수 있는 한 가지 방법일 뿐이다. 법적으로 입찰을 강제하지 않는 항목에 대해 입찰 여부, 계약 이행 방법은 당사자의 자주권이며, 당사자의 동의를 거쳐 계약을 변경하였다. 입찰자와 투하 후 소통이 다른 입찰자의 이익에 손해를 끼치는 경우 피해자는 별도로 손해배상을 청구할 수 있다. 이때 입찰은 무효이지만 양측이 새로운 합의에 도달할 수 있는 데는 영향을 주지 않는다. 법에 따라 강제 입찰을 해야 하는 항목에 대해 쌍방이 악의적으로 결탁하여 법률을 회피한다면,' 입찰법' 제 53 조의 규정에 따라 입찰은 무효이다. 이때 계약이 성립되지 않고 수정 문제를 말하지 않으면 계약자는 법에 따라 다시 입찰해야 한다.
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