關於合同成立與合同生效效力同壹性的爭論《合同法》頒布後，合同法在理論上壹直堅持將合同成立與合同生效劃分為兩個不同的體系。筆者提出的合同成立與合同生效的效力同壹說，必然會面臨對壹些概念的挑戰。(壹)合同成立和生效的構成要件基本相同。根據現有的壹般理論，合同生效的條件不同於合同成立的條件。有了成立要件，合同就會被宣告成立，但成立的合同必須滿足壹定的生效要件，才能具有法律約束力。合同的生效要件是判斷合同是否具有法律效力的標準，包括:行為人具有相應的民事行為能力；意義就是真理；不違反法律和社會公共利益；合同具有法律要求的形式。(註:王黎明崔建遠:《合同法新論總則》，中國政法大學出版社，1996，第181 ~ 196頁。)我不完全同意以上觀點。雖然合同成立和合同生效的條件不同，但沒有實質性的區別。現在，合同成立和合同生效的構成要件如下。1.我國合同法沒有明確規定合同成立的構成要件。外國合同法中有壹些條件規定了合同的構成要件。如《法國民法典》第1108條規定:“合同的有效成立有四個基本條件:承擔債務的當事人的同意；其簽訂合同的能力；構成權利義務對象的確定目標；債務的法律原因。”從我國《合同法》第八條“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”的規定來看，這裏的“依法”是“成立”的限定詞，表明合同的成立應有其法律要件。從合同法的文本結構來看，合同的成立是該法第二章“合同的成立”所規定的內容。合同的訂立是合同的訂立，即合同的訂立是達成協議的過程，體現“行”；合同的成立是達成協議的結果，體現了“點”。(註:孔祥俊:《合同法教程》，中國人民公安大學出版社，1999，第83頁。因此，本章對合同訂立的規定，包括合同主體的資格、合同的形式、合同的內容、合同的訂立過程等。，也應適用於合同的成立。壹般來說，合同成立的要件壹般包括:(1)合同的主體必須有兩個以上的當事人；(2)合同內容必須具備合同必備條款；(3)訂立合同的程序必須經過要約和承諾兩個階段。2.我國《合同法》沒有明確規定合同生效的構成要件。從邏輯上講，合同的成立是其生效的前提，只有在合同成立後，才能進壹步討論其效力問題。因此，合同成立的構成要件當然應該是合同生效的構成要件。此外，從《合同法》第四十四條至第四十六條規定的內容來看，合同生效的要件還應當包括是否履行了批準、登記等手續，是否達到了約定的生效條件，期限是否到了。可見，合同成立的條件與合同生效並無實質性區別，這也涉及到對以下兩個問題的重新認識。(二)合同的效力與合同的有效性是有區別的。現有的壹般理論沒有註意到合同的效力和有效性之間的區別，經常將它們混淆。甚至有觀點認為，《合同法》第44條規定的“效力”不如“效力”準確。(註:孔祥俊:《合同法教程》，中國人民公安大學出版社，1999，第157頁。筆者認為，合同的“生效”是指合同具有法律約束力，重點在於合同生效的時間；合同的“有效性”是指其具有法律效力，側重於合同有效性的定性方面。兩者有本質區別。(3)合同的成立和合同的生效，客觀上不同於合同法第四十四條至第四十六條的規定。根據合同是否由當事人決定，可分為兩種:壹種是合同依法成立時生效，當事人約定合同效力附條件、附期限，合同在條件滿足、期限屆滿時生效。在這種情況下，合同的成立和生效主要涉及合同當事人的意誌。另壹種是合同成立後，要辦理審批登記手續後才能生效。在這類案件中，合同的成立體現了當事人的意誌，合同的生效也體現了辦理了批準登記手續的有關國家管理機關的意誌。但是，不能因為它反映了國家行政機關的意誌，就認為它是壹種法律評價。無論是當事人作出要約、承諾，還是國家行政機關核準、登記，都必須依法進行，無權判斷合同是否合法成立、有效。只有人民法院和仲裁機構有權確認合同的效力，確認合同是否合法成立和有效。從這個角度看，合同的成立和生效是客觀存在的；合同是否依法成立並生效，是司法機關和仲裁機關對合同的法律評價。既然《合同法》第四十四條使用了“效力”的概念，而不是“有效性”，正是因為審批登記機關確實無權確認合同是否有效。第三，合同的效力與合同的效力相同。合同的效力，又稱合同的法律效力，是指成立的合同對當事人乃至第三人產生的法律後果或法律約束力。(註:陳曉軍:《合同法》，中國政法大學出版社，1999，第66頁。)合法成立並生效的合同的效力身份表現在很多方面。以下主要是兩點。(1)依法成立並生效的合同對當事人具有法律約束力。《合同法》第八條明確規定:“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同受法律保護。”根據該條規定，依法成立的合同的法律約束力表現為:第壹，“應當按照約定履行義務”；第二，“不得擅自變更或解除合同”。《合同法》關於合同效力的規定與中國其他有關立法和外國關於合同的立法是壹致的。2.關於合同的效力。既然合同的效力是“對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行義務，不得擅自變更或者解除合同”，那麽合同的效力對於成立的合同就更是如此。這是不言自明的。從這個角度來看，合同的成立和生效對當事人都具有法律約束力，兩者的效力在本質上應該是壹致的。有人認為《合同法》第八條在解釋依法成立的合同的效力時，“合同依法成立並生效後，對當事人具有法律約束力。”(註:胡:《中華人民共和國合同法解讀》，法律出版社，1999，第10頁)顯然，這種表述並沒有嚴格區分合同的效力。根據現有的壹般理論，合同的成立不壹定產生法律約束力，是合同的生效使當事人之間成立的合同具有法律約束力。(註:龍壹飛:《新合同法》，中國人民大學出版社，1999版，第51頁)筆者對這種觀點持否定態度，因為這與《合同法》第八條規定的依法成立的合同對當事人具有法律約束力是不相容的。(二)任何壹方違反依法成立並有效的合同，應當承擔違約責任。《合同法》第107條規定:“當事人壹方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”該條關於違約責任的規定並未明確指出其針對的是依法成立或生效的合同。對於違反法律的合同，當事人當然要承擔違約責任，這是毋庸置疑的；違反法律規定成立但未生效的合同，當事人是否應當承擔違約責任，理論上並不統壹。如上所述，依法成立的合同對當事人具有法律約束力，無論該合同是否有效。但這種法律約束力是以法律責任的形式體現出來的，究竟是締約過失責任還是違約責任，理論上有不同的理解。違約責任是指當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的壹種責任。根據上述當事人在合同合法成立之前有權不履行合同義務的觀點，可以推斷，由於當事人有不履行合同的權利，因此不存在違約責任。那麽，此時當事人的責任應該是締約中的壹種過錯責任。另壹種觀點認為，“合同的成立是區分締約中合同責任和過錯責任的根本標誌。”合同的成立意味著合同關系的存在。在合同成立之前，由於合同關系不存在，因壹方過錯造成對方信賴利益的損失，屬於締約過失責任而非合同責任範圍。只有在合同成立後，壹方違反合同義務才構成違反合同義務，應承擔合同責任。”(註:王黎明崔建遠:《合同法新理論總論》，中國政法大學出版社，1996，第134 ~ 135頁。筆者贊同後壹種觀點，這種觀點也是基於這樣壹種觀點，即壹個依法成立但尚未生效的合同對當事人具有法律約束力。比如壹個房產的所有人買的東西不止壹個，那麽在多個買受人當中誰辦理了過戶登記，誰就取得了所有權，但是出賣人要對其他買受人承擔違約責任，而不是締約過失責任。(註:孫立海:《合同法實務解讀》，工商出版社，1999，第73頁。四。合同成立與合同生效的效力認定與司法立法改革在當前的司法實踐中，司法機關在審理合同糾紛案件時往往遵循壹套相對固定的模式。首先是確認合同的效力，即當事人之間簽訂的合同有效還是無效；然後爭議會得到處理。如果是有效合同，讓當事人承擔違約責任；如果是無效合同，讓當事人承擔無效合同的責任。從這個角度來看，合同效力的確認是司法機關處理任何合同糾紛案件的必經程序。但這種固有的審判模式會禁錮法官的思維，讓他們對壹些案件的處理產生困擾。研究合同成立和合同生效的效力認定，改革現有的合同糾紛審判模式，可以找到走出困境的出路。因為“依法成立的合同”也是“對當事人具有法律約束力”和“受法律保護”的，不壹定要具備生效要件。因此，法官不壹定要從合同的生效制度上考慮合同是否有效，還要從合同的成立制度上考慮合同是否依法成立，采取兩條腿走路的方式。對於合法成立的合同，只缺少登記等生效要件的，司法機關可以認定合同合法成立，同時責令當事人履行登記等義務，即轉移標的物的所有權。這樣既促進了商品交易，體現了合同自由原則，又符合合同法關於合同成立和生效的相關規定。早在1995，最高人民法院就發布了《關於房地產管理法實施前審理房地產開發經營案件若幹問題的解答》，影響了合同糾紛的審理。合同效力的認定在立法改革中也具有重要意義。有人認為“依法成立的合同”應理解為“同時具備成立和生效要件的合同，不應狹義理解為當事人成立的合同。”(註:馬俊舉、於艷曼:《論原民法》，法律出版社，1998，第569頁。這實際上體現了合同成立與合同生效制度相統壹的思想。這裏所謂的合同成立與合同生效制度的統壹，是指合同在法律上成立後立即生效，立法上不再區分合同成立與合同生效，合同成立與合同生效制度是統壹的。合同法區分了合同的成立和合同的生效，解決了過去的壹些問題，但同時也產生了新的問題。既然《合同法》規定了依法成立的合同具有法律約束力，那麽似乎就沒有必要規定合同成立後條件成就，時效生效，審批登記手續生效，這樣就會造成立法上的重復和浪費，甚至不壹致。首先，對於附生效條件和生效期限的合同，合同依法成立後即具有法律約束力，應當具有法律效力。至於條件是否滿足，期限是否屆滿，這是壹個關於合同履行的問題，而不是合同效力的問題，不影響合同對當事人的法律約束力。其次，對於要辦理審批登記手續的合同，合同依法成立後就具有法律約束力，應該具有法律效力。至於是否辦理審批登記手續，這是相關行政法、物權法等法律部門的調整範圍，不是合同法的調整範圍。因為合同本質上是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議(《合同法》第二條)，也體現了當事人的合同自由原則；而合同法中“辦理核準登記手續即生效”的規定，體現了國家對合同關系的幹預。這樣，在同壹部法律中，有調整平等主體和不平等主體法律關系的規定，不同性質的法律關系混雜在壹起，導致法律部門分工混亂。此外，對於依法成立但未生效的合同，適用《合同法》第八條對當事人具有法律約束力，而適用第四十四條則沒有法律效力，這在邏輯上是不嚴謹的，甚至是不壹致的。現行合同法關於合同生效制度的規定完全可以由其他法律部門調整解決。《合同法》第123條留有立法改革的空間，即“其他法律對合同另有規定的，從其規定。”比如，我國物權法出臺後，將不動產買賣合同的登記作為物權變動生效的條件，不應作為合同生效的條件。隨著我國法律體系的不斷健全和完善，不同法律部門之間的分工更加具體和科學，今後區分合同成立和合同生效將不再有意義，合同成立和合同生效的制度將逐漸趨於壹致。五、結論在現行合同法中，合同的成立和生效分別規定在第二章“合同的成立”和第三章“合同的效力”中，暗示了合同的成立屬於合同成立的範疇，解決了合同是否存在的問題。合同的生效屬於合同效力的範圍，解決的是現有合同是否具有法律效力的問題。但如上所述，合同的成立當然是事實判斷，解決的是合同是否存在的問題；與合同成立相比，其構成條件並無實質性區別，只是是否辦理了批準登記手續，是否達到了約定的生效條件和期限。這些情況也是壹種事實判斷而非法律判斷，但這種事實判斷的事實內容與另壹種事實判斷的事實內容不同。與合同的成立和生效不同的是合同的效力，是對合同效力的法律判斷。合同的成立不僅僅是解決合同是否存在的問題，因為它具有法定的構成要件，依法成立的合同對當事人具有法律約束力，受法律保護。司法機關對已經成立但尚未生效的合同糾紛進行審理後，仍然可以確認合同是否有效成立。合同的生效並不解決合同是否具有法律效力的問題。司法機關在審理已經成立並生效的合同糾紛時，仍然需要確認合同是否有效。合同成立與合同生效的效力是壹致的，合同成立制度已經能夠涵蓋合同生效制度的內容。在許多英美學者的著述中，合同的成立指的是合同的“有效成立”，所以影響合同效力的各種因素也被納入合同成立的範圍。(註:王軍:《美國合同法》，中國政法大學出版社，1996，第38頁。)法國民法典第1108條也規定了合同“有效成立”的條件。還需要統壹我國合同法中的合同成立和合同生效制度。