論違反法律、行政法規強制性規定的合同的效力
遼寧那威張莉蓉凱智律師事務所
實踐中，在合同糾紛中，當事人往往以合同違反法律、行政法規的強制性規定為由主張合同無效。根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項規定:“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同確實無效。那麽，如何適用該條認定合同效力，違反法律、行政法規強制性規定的合同是否應當無效？由於各種法律和行政法規中存在大量的強制性規定，絕對適用該條不僅會導致大量不應無效的合同被認為無效；而且，在主張合同無效的當事人中，存在許多以獲取不當利益為目的的惡意請求權，這也會導致惡意請求權人獲取不當利益，不利於維護正常的社會秩序和交易的穩定與安全。什麽樣的規定是“強制性規定”，當事人惡意主張無效能否得到支持，我國現行法律沒有明確規定。筆者認為，適用違反強制性規定確認合同無效應持謹慎態度。具體而言，違反強制性條款必須是強制性條款中的有效條款，當事人在作出認定前主觀上不能有惡意。這壹觀點現闡述如下:
壹、必須是違反了強制性規定的效力條款，才會導致合同無效。
（壹）違反禁止性規定中的禁止性規定的合同相對無效，只有違反有效規定的合同才絕對無效。
強制性規定包括強制性規定和禁止性規定。強制性規定是要求人們做某事的法律和行政法規；禁止是法律、行政法規要求不得為的行為。其中，禁止性規定分為有效規定和禁止性規定。
效力條款是指法律、行政法規明確規定違反這些禁令將導致合同無效或無效，或者法律、行政法規違反這些禁令將導致合同無效或無效，但如果合同繼續有效，違反這些禁令將損害國家和社會公共利益。違反效力條款的合同絕對無效。
禁止性規定也稱為行政規定，是指法律和行政法規沒有明確規定違反此類規定將導致合同無效或無效的規範，如果違反此類規範後合同繼續有效，則不會損害國家或社會的利益，而只會損害當事人的利益。違反本法典當然不會導致合同的絕對無效，而只會損害國家或社會的利益。
（二）禁止性規定中有效規定和禁止性規定的區分。
關於法律、行政法規中的禁止性規定，是有效規定還是禁止性規定，應當根據其目的來確定，即“不使違法行為的法律行為無效且未能實現其立法目的的，為有效規定；”而且只是為了防止法律行為實際發生作用，這就是禁令。區分兩者的具體標準是:
首先，看法律規範的內容。如果規範中明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立，則該規範屬於有效規範。
其次，要看禁止合同違約行為是針對壹方當事人還是雙方當事人。如果它是針對壹方的，它就不是壹個有效的條款。因為禁止性規範是作為“約束性條款”規定給這壹方的，只有違反者才應承擔規範確定的行政責任，另壹方不必承擔行政責任。既然沒有行政責任，自然不應該在民政方面承擔不利後果。
第三，看合同規範禁止的對象。如果規範禁止的對象是行為效果，則為有效規定；例如，如果規範禁止的對象不是行為效果，而是行為手段或行為方式，或者禁止經營資格、經營時間、經營地點等行為的外部條件，允許符合條件的經營者按照其他手段、方式或時間、地點進行行為，那麽現行規範不是禁止行為效果的發生，而是規範人們的行為。這種規範是管理規範。
第四，看規範禁止的目的和違反規範的後果。如果規範的禁止目的是為了保護國家和社會公共利益，違反規範必然導致直接損害國家和社會公共利益的嚴重後果，則該規範屬於有效規範；如果規範也有保護國家和公共利益的目的，但違反規範只會損害壹方的利益，而不是當然的國家和公共利益，則該規範屬於管理規範。
二、當事人主觀上惡意主張合同無效的，不應認定合同無效。
（壹）惡意主張合同無效的含義
惡意認定合同無效是指當事人為獲取訴訟利益、逃避違約責任、減少損害而違反誠實信用原則，在訴訟中主張合同無效的行為。惡意索賠包括兩種情況。壹種是惡意起訴無效合同，是指不願繼續履行合同的壹方當事人在訂立合同時因合同法規定的無效而故意提起無效合同之訴，以恢復原狀，減少因合同繼續履行而造成的更大損失。二是惡意抗辯，是指在訴訟過程中，當事人以爭議合同的無效情形為抗辯理由，以減少損失、謀取訴訟利益。
（2）惡意主張合同無效的理由，不應予以支持。
首先，惡意主張合同無效不符合民法的誠實信用原則。誠實信用原則是民法的基本原則，是民法原則中的帝王條款。該原則意味著民事主體在民事活動中應當誠實守信，善意行使權利和履行義務，對該原則的遵守也體現了民事主體的基本商業道德。惡意索賠通常表現為壹方當事人在原簽訂依據和事實發生變化後，公開承認自己因合同履行不利而違法，從而主張合同無效。並希望通過無效合同逃避合同義務，這顯然違背了誠實信用原則。支持這種行為無異於鼓勵失信行為，這將促使人們在履行合同帶來的不利利益大於因合同無效而損失的利益時選擇後者，即以合同無效為借口逃避合同義務。這必然會助長市場經濟活動中為追求自身利益最大化而忽視他人利益的現象，導致社會秩序的穩定和交易的安全。
其次，支持惡意索賠違背了合同無效制度設立的目的和宗旨。合同立法的主要目的是保護以誠實信用和公平原則為主要內涵的社會公共利益，倡導社會公共道德。確認合同無效是國家對民事主體民事活動的幹預，目的是預防和制裁違法行為。無效合同制度的設立既要維護國家強制性法律規範的實施，又要體現誠實、公平的公共利益願望。但是，在惡意抗辯的情況下，行為人主動請求確認合同無效，並希望通過確認合同無效來獲取某種不當利益，這從根本上違背了無效制度設立的目的和宗旨。如果支持惡意抗辯，善意壹方的合法權益將得不到支持。相反，違法者不僅不需要承擔任何責任，而且還獲得了壹些不正當利益。因此，不應支持惡意索賠。
此外，惡意索賠是逃避法律的惡意行為。惡意主張合同無效嚴重違反誠實信用原則，破壞合同秩序，是惡意規避法律的行為。從事違法行為後，壹方可以根據履行結果選擇合同的效力。如果履行結果對自己不利，則主張合同無效，如果履行結果對自己有利，則認為合同有效。如果這壹舉動能夠得到支持，將會產生縱容不法行為人從事非法行為的後果。換言之，違反者可以為所欲為，從而使合同無效制度成為其追求某些不當甚至非法利益的手段。如果我們支持惡意索賠，實際上是對當事人可以通過非法行為獲利的肯定，這是對相對人對合同有效成立的信任的重大打擊，將縱容違反者的非法行為，相對人將失去正常交易的最低信任。在我們的社會活動中，如果惡意索賠壹方的訴求全部得到法律支持，那麽這種損害誠實信用和公平社會原則的立法和司法就無法達到鼓勵和穩定交易的理想法律效果，也與科學發展觀構建和諧社會的努力背道而馳。
（3）主觀惡意的認定
1.主觀上是故意的，即由於惡意索賠人明知自己的索賠行為可能導致合同無效而積極主張合同，並希望該結果發生。
2.在合同無效原因發生之前，請求人故意存在合同無效可以構成惡意抗辯。對於合同無效原因已經發生後的故意發生（包括因過失導致合同無效的故意），不應認定為惡意抗辯，而只能作為合同無效的壹般情形。因為在這種情況下，當合同無效原因發生時，辯護人並不希望合同無效，但仍然對合同的有效性和履行情況感興趣（包括合同無效原因中的過失情形）。
3.請求人明知合同無效，致使合同相對方利益遭受重大損失的。如果合同無效，相對人的利益不會遭受或僅遭受輕微損失，只需認定合同無效，無需認定惡意索賠。
綜上所述，限制違反強制性規定的無效合同，不僅會充分鼓勵交易和尊重當事人的意思自治，使無效合同的範圍將大大縮小，而且還會遏制惡意索賠，確保交易安全和促進誠實信用原則，從而保護市場秩序和善意相對人的利益。