푸울강과 주탁화에서 번역하다

첫째, 딜레마

이 논문의 제목은 딜레마를 보여준다. 판사의 일반적인 업무에서, 그들은 적어도 표면적으로도 중대한 철학 저작의 주제인 많은 문제에 대해 결정을 내려야 한다. 판사는 다음과 같은 문제에 대해 결정을 내려야 한다. 예를 들어 범죄 혐의로 기소된 정신병 환자가 언제 그 행위에 대해 책임을 져야 하는지, 피고의 특정 행위가 실제로 원고의 손해를 초래했는지, 책임과 인과관계 등의 개념도 철학 연구에서 영구적인 화제다. 철학적 문제는 헌법에서 특히 두드러진다. 연방 대법원이 최근 내린 낙태, 평권 행동, 안락사, 표현의 자유에 대한 가장 극적인 판결에서 그들은 모두 피할 수 없는 문제이다.

* 태아는 자신의 권리를 가진 사람입니까? 그렇다면, 이 권리들은 살해되지 않는 권리를 포함합니까? 임신을 계속하면 어머니에게 심각한 불이익이나 해를 입힐 수 있다 해도, 당신은 여전히 이 권리를 누리고 있습니까? 그렇지 않다면, 국가가 낙태를 금지하거나 통제하는 다른 근거가 있습니까?

* 각 주가 자신의 주 내 대학과 대학 지원자의 인종 비율을 계산하여 지원자 수를 결정할 수 있도록 하는 것은 미국의 시민들에 대한 동등한 보호 조항을 위반한 것입니까? 지원자의 능력 테스트나 농구 수준에 따라 선택을 결정하는 것과는 어떤 차이가 있습니까?

* 우리는 항상 "공적" 에 따라 부족한 자원을 분배해야 합니까? 공덕' 이 도대체 무엇이냐?

* 죽은 사람이 죽음의 방식과 죽음의 시간을 선택할 권리를 인정하지 않는 것은 좋은 정부가 추구해야 할 기본 신념에 어긋나지 않습니까? 시민들은 개인적인 문제에 대해 독립적인 정신적 결정권을 가지고 있습니까, 이런 권리는 자신의 사망 방식을 선택할 수 있다는 것을 의미합니까? 이런 권리는 대법원이 규정한 정당한 절차 조항에 의해 보호되는 질서 있는 자유 개념의 일부입니까?

* 낙태와 안락사의 관계는 무엇입니까? 헌법이 임산부에게 낙태권을 부여한다면-대법원의 판결에 따르면 임종 환자가 사망 방식과 사망 시기를 선택할 수 있는 권리가 허용됩니까? 자주 인용되는' 살인' 과' 수동적 안락사' 의 차이는 안락사 논란에서 어떤 역할을 하는가? 치료를 중단하는 부정적인 행동과 사망 처방을 내리는 적극적인 행동 사이에 도덕적 차이가 있습니까?

왜 정부는 표현의 자유에 대한 특별한 보호를 제공해야 하는가? 완고한 분자들이 모욕적이고 도발적인 언어로 소수민족을 공격하는 것은 이런 자유의 범위 내에 있는가? 이것은 정부 기관의 후보자들이 경선에서 가능한 많은 재정 자원을 쓸 권리가 있다는 것을 의미합니까? 아니면 기증자가 가능한 한 많은 행사에 기부할 권리가 있습니까?

이러한 문제들은 본질적으로 자연과학, 경제학, 사회학 또는 역사학이 해결할 수 있는 경험 문제가 아니다. 판사 앞에 있는 사실과 예측이 꼭 중요할까요? 때로는 매우 중요합니다. 아니면? 그러나, 문제의 핵심은 그것들이 사실이 아니라 가치관이라는 것이다. 그들은 고정적이고 명확한 원칙의 약속뿐만 아니라, 이 원칙에 대한 반성과 이러한 원칙에 대한 명확하고 간결한 표현, 그리고 이러한 원칙과 가능한 갈등 사이의 관계에 대한 사고도 필요하다. 이것은 도덕 철학자와 정치 철학자의 천직이다. 판사와 철학자는 천문학자나 점성가처럼 교류만 즐기는 주제는 아니다. 반면 판사의 목표와 방법에는 철학자의 목표와 방법이 포함되어 있다. 이 두 직업의 목표는 이 핵심 사상을 더 정확하게 표현하고 이해하는 것이다. 우리의 정치 집권 도덕과 기본법은 바로 이 핵심 사상에 따라 표현된다.

따라서, 우리는 당연히 판사가 헌법사건과 헌법사를 처리할 때 철학 저작에 대해 잘 이해할 것을 요구한다. 마치 우리가 지금 그들이 경제학을 이해할 수 있기를 바라는 것처럼. 물론, 철학자들은 책임, 인과 관계, 인격, 평등, 표현의 자유에 대한 최선의 이론이 무엇인지, 그리고' 수동적 안락사' 가' 살인' 과 같은지 등 다음과 같은 문제에 대해 의견이 분분하기 때문에 공식적이거나 선진적인 철학 수첩에서 답을 쉽게 찾을 수 없다. 그러나 판사가 철학자의 저작을 무시하는 것이 정당하다는 것을 증명할 수는 없다. 판사가 사건의 쌍방 변호사가 한 대립 변호장으로부터 이득을 볼 수 있는 것처럼, 판사가 철학자의 차이, 심지어 갈등을 연구하는 이론으로부터 이득을 볼 수 없다는 것은 법관과 철학자에 대한 모욕이다. 판사의 업무는 당사자뿐만 아니라 헌법과 국가지배에도 매우 중요하다. 판사가 직면한 문제가 교육을 받은 남자와 여자들이 평생 논쟁하고 있는 문제라면, 판사가 어떻게 그들이 남긴 의견을 무시할 수 있겠는가?

이것은 이 곤경의 첫면이다. 이제 다른면을 살펴 보겠습니다. 대부분의 판사에게 예로부터 대량의 철학 저작에 대해 철학 졸업생과 같은 이해를 요구하는 것은 완전히 비현실적이다. 판사의 시간은 매우 귀중하다. 토머스와 같은 당대의 가장 중요한 도덕과 정치 철학자들의 주요 관점과 논점을 속성반에서 이해할 수 있도록 그들의 임무를 증가시켰는가? 나겔, 존? 존 롤스, 토마스? 스칸렌 아니면 버나드? 버나드 윌리엄스의 견해 (위대한 고전 철학자는 잠시 고려하지 않음), [2]* 이것은 터무니없는 것이다. 철학자의 걸출한 공헌과 실제 응용을 종합해도 대부분의 판사는 자각하는 철학자가 됐다. 우리는 그들이 전문 철학자의 언어로 사법의견을 쓸 것을 기대하지 말아야 한다. 왜냐하면 이러한 의견은 소수보다는 일반 대중에게 더 쉽게 받아들여져야 하기 때문이다. 우리 판사가 칸트가 제 2 순회 법정을 점령하고 홉스가 제 7 순회 법정을 통치하는 것과 같은 철학 유파로 나뉘기를 정말 기대합니까? 사법판결이 판사가 더 좋아하는 철학자에 달려 있다면 악몽이 아니겠는가?

법관은 반드시 철학자여야 하지만, 법관은 철학자가 될 수도 없고 아닐 수도 있다. 이것이 바로 내가 말한 곤경이다. 지금 가능한 한 피할 수 있는 두 가지 방법이 있습니다. 판사는 철학자여야 하며, 우리는 이것이 결국 사실이 아니라고 말할 것이다. 또는 그들은 철학자가 될 수 없습니다, 우리는 그것이 사실이 아니라고 생각할 수 있습니다: 우리는 그들이 충분히 철학적이라면, 이 딜레마가 완화 될 수 있다고 생각할 수 있습니다. 첫 번째 회피 방법은 현재 비교적 유행하고 있으니, 아래에서 논의하겠습니다. 그러나 내 관점이 정확하다면, 즉 이런 방식으로 채택된 전략이 모두 실패한다면, 우리는 두 번째 방식이 더 효과적인지 여부를 고려해야 한다.

둘째, 개념, 법률 역사 및 원래 의도

내가 방금 말했듯이, 판사는 철학자가 연구한 같은 개념에 대해 망설이고 있다. 그러나 이런 견해는 의문을 제기해야 한다: 그것의 원래 모습이 무엇이든 간에, 그것들이 사실이 아니라면 판사는 철학을 완전히 무시할 수 있다. 이런 의문의 가장 극적인 형태는 변호사와 판사가 사용하는 이 단어들에 대해 논쟁하는 것이다. 예를 들면' 책임',' 인과관계',' 평등',' 자유' 는 사실상 엄격한 법적 개념을 가리키지만 철학자가 이 단어들을 사용하는 일상적인 개념과는 다르다. 물론, 많은 경우, 법률가들이 사용하는 단어는 일상적인 단어 철자와 같지만, 그 의미는 매우 다릅니다. 변호사가 "요인" 을 지불하지 않는 한 계약을 준수할 필요가 없다고 말할 때, 요인의 의미는 일반적인 의미와 거의 다릅니다. 그러나, 내가 말하는 개념은 사실이지만 사람들에게 받아들여지기 어렵다. 정치가와 판사는 모두 행동능력이 없는 사람은 자신의 행동에 대해 책임을 지지 않고, 법 앞에서는 모든 사람이 평등하며, 공통의 도덕적 판단과 원칙을 법률 실천에 옮길 것이라고 보증한다. 따라서 정치인과 판사는 이 같은 판결과 원칙에 반영된 개념을 사용한다. 그러나 입법자들이 완전히 다른 구체적인 법률 개념을 사용한다고 생각한다면, 그들이 책임과 평등을 철자하는 것처럼, 우리는 그들의 동기가 불분명하거나 정당하지 않다고 생각할 것이다.

그러나, 이 문제는 이제 더 복잡하고 그럴듯한 형태를 갖게 되었다. 법률 관행과 판례 시스템은 일상 언어에서 추출한 단어의 의미를 자주 수정하므로, 당대 판사는 일부 철학 이론이나 이해에 근거하여 이러한 단어들의 자유를 해석하는 것이 매우 제한적이다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 법리학, 법리학, 법리학, 법리학) 형법, 물권법, 계약법, 침해법은 주로 기술규칙을 통해 구축해야 한다. 시민, 소유주, 유언인, 상인, 보험회사는 모두 이성적 사고를 통해 그들의 경영을 예측할 수 있다. 선례는 이 분야에서 큰 가치가 있다. 판례가 이미 형법의 책임이나 침해법의 인과관계를 규정한다면 판사는 이러한 판례를 마음대로 뒤집을 수 없다. 왜 그는 철학자가 이 선례에 의해 설정된 규칙을 강력하게 반대했는지 알아내야 하는가?

판례가 법관이 직권에 따라 많은 중요한 개념에 대한 새로운 이해를 제한하는 것은 아니지만, 그렇다고 법관의 직권이 이러한 사법분야에서 제외되는 것은 아니다. 판사는 불가피하게 신선하고 어려운 사건을 만나 선례가 예상하지 못한 개념을 발전시키도록 강요했다. 만약 그가 이렇게 한다면, 사람들이 자신의 행동에 책임을 져야 할 때, 두 사건 사이에 인과관계가 있을 때, 그는 자신의 판단을 통해 결론을 내릴 필요가 있다. 정확히 말하자면, 이러한' 까다로운' 사건에서 판사는 과거의 법률사와의 무결성을 유지할 책임이 있다. 그들은 과거의 판결과 이론에서 기초가 없는 원칙에 호소할 수 없다. 완전성은 우리가 괴이한 황당무계한 철학이라고 부르는 것을 금지할 것이다. 양자역학에 대한 사고로 인해 일부 철학자들이 인과관계에 대해 급진적인 새로운 관점을 갖게 되었다고 가정한다. 예를 들면 휴무보다 더 의심스럽다. 사회 전체가 이러한 관점을 보편적으로 채택할 수 있을 때까지 판사는 이러한 새로운 발전을 평가할 권리가 없을 것이다. 성실성에 대한 이러한 요구는 판사의 자유를 제한하지만, 법률 개념이 일상 언어와 다른 의미를 부여할 수는 없다. 판사가 법과 관련된 인과관계 이론에만 주의를 기울이더라도 그는 여전히 많은 철학 저서를 돌아다닐 수 있다.

내가 여기서 주로 논의하고 있는 좀 더 공공연한 법률 분야에서 판사는 점점 더 뚜렷한 철학적 문제에 직면해 있다. 특히 까다로운 사건에 직면했을 때, 헌법 재판에서 판사의 철학적 선택은 우연이 아니라 관례적이다. 제 1 개정안에 규정된' 표현의 자유' 도 자유주의 철학이 추앙하고 추구하는 것이다. 판사가 상업 광고와 같은 특수한 형태의 언론을 판단해야 한다면, 그는 수많은 정치 철학자들이 수많은 책에서 토론한 것과 같은 원칙적인 문제를 겪게 될 것이다. 물론 헌법 분야에서도 판례는 사법판결의 중요한 결정 요소이며, 판례는 판사가 개인의 도덕관념에 따라 헌법 개념을 수정하는 것을 제한한다. 그러나 헌법 분야에서는 더 많은 참신한 판결이 필요하다. 사법분야에서는 새로운 판결을 찾기가 항상 어렵다. 왜냐하면 그것들은 이미 고정된 경계 안에 있기 때문이다. 헌법판결에서 이른바 난제 사건이란 원칙의 제한을 받았기 때문이 아니라 원칙 확립의 기초에 의문을 제기했기 때문이다. 문제는 일반적으로 이해되는 표현의 자유가 증오를 퍼뜨리는 사람을 보호해야 하는가, 아니면 소수민족을 박해하는 사람을 보호해야 하는가 하는 것이다. 진정한 민주 사회에서 이런 발언을 금지할 필요가 있습니까? 이 모든 문제들은 정치 도덕 중 가장 깊은 문제들에 대해 반성해야 한다. 이런 경우 판례의 역할은 매우 제한적이다. 판사는 판례가 중요한 개인의 권리를 부당하게 제한한다는 이유로 판례가 틀렸다고 생각하기 때문에 일반법의 일부 고유 판례가 잘못되었다고 생각하는 판사보다 판례를 존중하지 않을 이유가 더 많다.

마지막으로, 우리는 판사와 철학자가 서로 다른 목표를 가지고 있다는 세 번째 형태의 논점을 고려해야 한다. 이것은 헌법에 특히 중요하다. 이 논쟁은 헌법 제 1 개정안과 제 14 개정안의 많은 중요한 헌법 개념이 이미 많은 철학자들에 의해 연구되었다는 인식에서 시작되었다. 그러나 판사의 목표는 책임, 인격, 자유에 관한 최고의 이론을 찾는 것이 아니라 당연히 철학자에게 도움을 청할 것이라는 점을 강조해야 한다. 반대로, 판사의 목표는 이러한 사상을 법의 일부로 만드는 사람들이 주장하는 최고의 이론이 무엇인지를 찾아내는 것이다. 이것들은 철학적인 문제가 아니라 역사적 문제이다. (알버트 아인슈타인, 생각명언)

현재 헌법 판결의' 원의도' 모델은 헌법학자들 사이에서 과거처럼 유행하지 않고, 그에 대한 반대도 잘 알려져 있다. 비록 우리가 이 이론을 받아들인다 해도, 그것은 내가 언급한 곤경을 피할 수 없다. 왜냐하면 그것은 헌법을 덜 하는 것이 아니라 철학적 문제에 더 얽히게 할 것이기 때문이다. 판사에게 이런 모델을 받아들이려면 철학적 사고, 철학 언어, 정치철학 등 가장 복잡한 문제에 직면해야 한다. 설명으로서, 우리가 헌법과 그 개정안을 제정한 많은 사람들의 이론, 의도 또는 이해에 대해 이야기할 때, 우리는 많은 다른 것을 가리킨다. 그러나 우리가 이해할 수 없는 것은 그들이 즐기는 이론, 의도 또는 이해이다. 예를 들어, 그들 대부분은 언론의 자유를 보호하는 이론이 없거나 그들 사이에 대립이 있을 수 있습니다.

그렇다면, 기존의 가능한 설명에서, 우리는 어떤 이론을 받아들여야 합니까? 우리가 어떤 사람의 관점을 마음대로 선택하더라도, 우리는 어느 것을 선택해야 합니까? 대부분의 의문 조항을 초안하는 사람입니까? 그래서 우리의 철학적 문제가 생겼습니다. 만약 우리가 (그가 사용하는 언어에 따르면, 이 가능성은 매우 큰 것 같다) 제 14 개정안 중 평등보호 조항의 주요 초안자가 그 조항에 대한 최선의 이해를 바탕으로 한 것이지, 그 당시의 개인적인 이해에 근거한 것이 아니라는 것을 알게 된다면 (그도 이런 이해가 완벽하지 않다는 것을 깨달을 수 있다), 이런 상황에서 존중해야 할 원래의 의도는 무엇일까? 한 당대 판사가 원의에 충성한 후 입법자의 실제 의도에 따라 조항을 해석하라는 요청을 받습니까? 그렇다면, 그를 원래 원칙에서 피하고자 했던 정치철학으로 돌려보낸 것이 아니겠는가? (윌리엄 셰익스피어, 정치철학, 정치철학, 정치철학, 정치철학, 정치철학) 이 문제를 해결하기 위해 판사에게 왜 원의를 고려해야 하는지 물어봐야 하지 않겠는가? 대답은 민주주의나 법치에서 찾을 수 있을 것이다. 그러나, 우리는 우리를 괴롭히는 질문에 답하기 위해 이러한 매우 추상적인 이론의 모순 개념 중에서 선택해야 하며, 이것은 우리를 더 복잡한 철학적 논쟁에 빠뜨릴 것이다. 그렇다면 민주주의란 무엇일까요? 법치란 무엇입니까?

셋째, 본능과 직감

그래서, 첫 번째 우회로-판사와 철학자는 공통된 주제와 목표가 없습니다-환상입니까? 적어도 헌법 개념을 포함한 가장 중요한 법률 개념에 대해서는 그렇다. 그러므로, 우리는 내가 만든 이 딜레마의 첫면을 피하기 위해 더 큰 야심으로 다른 방법을 고려해야 한다.

우선, 우리는 판사가 철학문제를 처리하기 위해 철학자에게 문의하는 것이 아니라 자연본능이나' 직감' 반응에 의존한다고 칭찬할 수 있다. 안락사 사건에서 대법원은 의사가 죽어가는 환자에 대한 치료를 중단하는 것을 확정해야 한다. 법원의 관점에서 볼 때, 각 주는 실제로 이렇게 하는 것을 금지하지 않았다. 의사와 긍정적인 방식으로 환자가 자살하는 것을 돕는다. 예를 들어, 자신을 죽일 수 있는 약을 내놓거나, 죽어 가고 있지만 약을 복용할 수 없는 환자에게 치명적인 주사를 주사하는 것 사이에 차이가 있는가. 만약 국가가 전자를 금지하지 않는다면, 후자를 금지할 권리가 있습니까? 이것은 오래된 철학적 문제이다. 다른 사람을 죽게 하는 것과 살인을 도덕적으로 언제 어느 정도 차이가 나나요? 이때 판사는 철학 저서를 참고한 다음 그들이 어떻게 선택할 것인지, 왜 선택할 것인지를 설명하려고 할 수 있습니다. 물론, 반대 견해를 가진 많은 시민들은 법원의 의견에 설득당할 수 없었지만, 대법관들도 이 사건에 대해 똑같이 곤혹스러움을 느꼈으며, 그들이 왜 그 사건이 설득력이 없다고 생각하는지 설명하기 위해 최선을 다했다. 그러나, 우리가 방금 논의한 상황은 판사가 이렇게 해서는 안 된다는 것을 보여준다. 그들은 철학자의 관점을 무시해야 하며, 단지 이 문제에 대한 직접적이고 자연스러운 반응을 간단하게 표명해야 한다.

바이런 판사. 바이런 화이트는 비록 그가 외설을 정의할 수는 없지만, 그것을 보기만 하면 그는 무엇이 외설적인지를 판단할 수 있다고 말했다. 우리의 새로운 제안은 이 전략을 확장할 것이다: 판사는 어려운 철학적 개념이나 사상을 분석하려고 해서는 안 되고, 그들의 본능적 반응만 보여야 한다. 의사가 환자에게 치명적인 처방을 하는 대신 환자의 요구에 따라 치료를 중단할 때 판사의 직감이 이런 행위가 허용 범위 내에 있다고 생각한다면 합리적인 방식으로 자신의 직관을 논증해야 할지 걱정할 필요가 없다. 판사는 단지 자신의 생각을 밝히기만 하면 된다. 혹은 대부분의 사람들이 이런 문제에 대해 직감을 하거나 이런 대답을 하는 것이다. (존 F. 케네디, 생각명언)

이 제안을지지하는 많은 유명한 사법 판결이 있습니다. 홈스는 자신이 이런 행위에 대해 침을 뱉을지 물어보기만 하면 경찰의 일부 증거 수집 방법이 정당한 절차 조항을 위반하는지 판단할 수 있다고 말했다. 아마도 이것이 이른바' 법현실주의자' 라는 모토의 유래일지도 모른다.' 정의는 법관이 아침 식사로 무엇을 먹었느냐에 달려 있다' 는 것이다. ) 이것은 판결의 가장 중요한 특징 중 하나입니까? 나는 판결이 통치 수단으로서의 합법성은 다음과 같은 점을 근거로 해야 한다고 굳게 믿는다. 판사의 판결은 정당하고 그 이유는 해석되어야 한다. 판사가 이렇게 명백하고 캐주얼한 방식으로 매우 중요한 사건을 처리하는 것이 정당하다는 것을 증명할 수 있는 것은 무엇입니까?

내가 생각할 수 있는 두 논점 모두 그들이 철학적 논란을 감소시켰다는 것을 설명할 수는 없지만, 오히려 철학적 문제를 증가시켰다. 왜냐하면 그것들은 모두 논란이 있는 철학적 입장에 기반을 두고 있기 때문이다. 만약 우리가 왜 판사가 철학자가 될 필요가 없는지 설명할 이유가 있다면, 판사는 이러한 이유를 이해하기 위해 철학자가 될 것이다. 이 두 논점 중 첫 번째는 특히 내가 자주 거론하는 예시의 개념, 즉 헌법 판결에 존재하는 도덕적 개념에 적용된다. 이 논증은' 직관주의' 라는 철학적 주제에 근거한 것으로, 사람은 어떤 사고나 논증도 거치지 않고 도덕적 논쟁의 진상을 직접 감지할 수 있는 타고난 본능을 가지고 있다고 생각한다. 직관적 인 견해에 따르면, 사고와 논쟁은 실제로 정의에 대한 우리의 인식을 둔하게 만들 것입니다. 직감주의는 적어도 영미 학파의 철학자들 사이에서는 도덕 철학자들의 보편적인 지지를 받지 못했다. 물론, 이것은 그것이 틀렸다는 것을 의미하지 않는다. 그것은 일정 기간이나 어느 날 부활하여 철학 분야의 짧은 패션이 될 가능성이 높다. 하지만 직관주의는 심각한 문제에 직면해 있어 판사가 설명을 거부하는 것은 거의 불가능하다. 그것은 일종의 비반성, 비논증적인 상상력 본능에 기반을 두고 있으며, 일종의 감각 패턴에 기반을 두고 있지만, 이것은 거의 완전한 신비주의이다. 도덕적 사실과 인간의 신경계는 어떻게 설득력 있는 상호 작용을 하는가? 게다가, 인간은 한 종으로서 이런 본능적인 가설을 가지고 있으며, 그들이 이렇게 다양하고 충돌하는 도덕관념을 가지고 있다는 사실과 모순되는 것 같다. 직감주의자는 어떤 사람들의 상상력이 모호하다는 것을 강조한다. 하지만 누구의 상상력이 흐릿한지 어떻게 알 수 있을까요? 누구의 직관력에 결함이 있습니까? 우리가 그들에게 우리의 도덕관념에 동의하느냐고 묻지 않는 한, 또한 만족스럽지 못하다.

판사가 직감, 신속성 또는 성급한 방식으로 판단하는 데 찬성하는 두 번째 논점은 도덕관념에 특별한 압력을 가하는 데도 적용된다. 이것이 바로' 도덕적 의심주의' 이며 인격, 자유, 평등, 민주주의 등 이른바 철학 문제는 정답이 없다고 주장하며 판사는 시간을 낭비해서 정답을 찾지 말아야 한다. 어떤 대답도 하나의 선택일 뿐, 전혀 깊은 이유가 없기 때문에, 판사는 답을 결정한 후 바로 옳게 하는 것이 가장 좋다. 이렇게 하면 이러한 답을 다른 목적으로 사용할 때 시간과 정력을 절약할 수 있다. 구토 테스트의 창조자인 셜록 홈스는 도덕적 회의론의 열광적인 추종자이다. 이 사실을 충분히 이해해야만 우리는 그의 생활과 작품을 설명할 수 있다. 나는 철학을 무시하는 이런 논조가 논란의 여지가 있는 철학적 입장에 기반을 두고 있다는 것을 다시 한 번 강조한다. 내 의견으로는, 이것은 지지할 수 없는 것이다. 사실, 오늘날 가장 유행하는 차종에서는 일관된 포지셔닝이 없다. [3] 대부분의 법관은 홈스와는 다르다. 그들은 도덕적 회의론자가 아니다. 그들은 철학을 무시하는 것은 회의론이 옳기 때문이다. 이 논점은 그들에게는 나보다 더 합리적이지 않다. 나는 너에게도 그러길 바란다.

넷째, 실용주의

곤경을 부인하는 첫 번째 측면, 즉 판단자는 철학자여야 한다. 우리는 이제 곤경을 피하는 두 가지 방법을 논의하고 부정했다. 우리는 역사가 철학자들이 연구한 인과관계, 인격, 평등 등 법적 개념을 완전히 바꿔 문제를 회피할 이유가 있다고 주장할 수 없다. 역사는 확실히 법률 개념을 형성하지만, 그것들은 여전히 개방에서 발전하고 있다. 판사가 이러한 법적 개념을 발전시키기를 원한다면 철학자처럼 같은 질문을 해야 한다. 판사가 연구나 사고를 거치지 않고 직감적으로 대답할 때, 우리는 판사가 이미 이러한 난제에 가장 잘 대답하여 문제를 회피했다고 주장해서는 안 된다.

따라서 세 번째 가능한 전략이 있는데, 이 전략은 최근 학계 변호사들 사이에서 매우 유행하고 있다. 그들 중 많은 사람들은 판사가 철학자를 괴롭히는 전통적인 문제 (예: 책임, 인과관계, 평등, 표현의 자유의 진정한 의미가 무엇인지, 또는' 수동적 안락사' 가 정말로' 살인' 과 다른지) 를 우회해야 한다고 제안했다 변화가 있다면, 어떻게 하면 최고의 미래를 이룰 수 있을까? 낙태 방지라는 성가신 문제를 통해 매우 추상적인 철학 문제로 변하는 건가요? 예를 들어, 태아는 정말로 자신의 권리를 가지고 있습니까? 우리는 그것을 좀 더 실용적이고 관리하기 쉬운 질문으로 바꿔야 한다. 그래서 우리는 철학에 근거하여 이 질문에 대답할 필요가 없다. 우리 사회는 결국 낙태 금지 결정으로부터 이익을 얻을 것인가?

물론 철학적 태도에는 그 자체의 패션이 있다. 실용주의와 좀 더 트렌디한 여동생 사회학이 학계에서 한동안 유행했고, 유행에서 냉문에 이르기까지 로스쿨에 사라지는 과정도 있었다. 하지만 적어도 현존하는 맥락에서 실용주의는 텅 비어 있어 우리가 이런 곤경에서 벗어나는 데 도움이 되지 않는다. (윌리엄 셰익스피어, 실용주의, 실용주의, 실용주의, 실용주의, 실용주의, 실용주의, 실용주의) 실용주의는 판사가 낙태에 관한 추상적인 문제를 무시하고 여성의 낙태를 금지하면 결과가 더 좋을지 묻는 것이라고 우리에게 말한다. 그러나 실용주의자가 피하고자 하는 철학적 문제를 피한 헌법 판결의 결과가 다른 판결보다 우수한지 판단할 수 없다.

낙태가 헌법에 의해 보호받는다면 더 많은 낙태가 있을 것이고, 원하지 않는 아이 때문에 더 적은 여성이 자신의 삶을 망칠 것이라고 상상해 보십시오. (데이비드 아셀, Northern Exposure (미국 TV 드라마), 남녀명언) 물론, 다른 많은 결과들이 있을 것이다. 그 중 일부는 예측하기 어렵지만, 결과는 두드러질 것이다. ) 그래서, 그들의 의견으로는, 이 결과는 일이 좋아졌다는 것을 의미합니까? 아니면 더 나빠질까요? 낙태가 진짜 살인인지 판단하기 전에 어떻게 판단할 수 있습니까? 낙태가 살인이라면, 다른 경우에는 아무리 아름답게 보이더라도 일이 더 좋아질 수 없다. 한편, 법원이 낙태가 헌법에 의해 보호되지 않는다고 판결한 후, 많은 주에서는 낙태를 범죄로 계속 선언하였습니다. 그러면 문제는 대중의 논란에서 점차 사라지고, 모두가 이런 변화를 받아들일 것이다. 예를 들어, 조건부 여성은 낙태를 허용하는 주로 이사할 것이며, 무조건적으로 원망 없이 아이를 낳을 수밖에 없다. 만약 대중의 충돌이 적다면, 상황은 훨씬 좋아질 것이다. 그러나 낙태를 거부하거나 낙태를 위해 무거운 대가를 치르는 여성들에게는 불공정한 대우를 받는지 여부를 판단하기 전에 상황이 호전되었다는 것을 확신할 수 없다. 물론, 일부 사람들이 받는 불공정한 대우는 낙태를 거부하기 때문에 사회 전체가 더 좋아졌는지 (또는 적어도 그렇게 분열되지 않았는지에 달려 있다고 생각할 수 있습니다. 그러나 우리가 생각할 권리가 있는지 여부는 철학 분야의 또 다른 도덕적 문제, 즉 공리주의가 옳은지 여부에 달려 있다. 그래서 실용주의는 결과가 없는 모호한 자세가 되었다. 왜냐하면 좋은 결과가 있는지 검증해야 하기 때문이다. 사람들이 의견 차이가 있는 이유는 실용주의가 피해야 한다고 주장하는 이 문제에 대한 최선의 답이 엇갈렸기 때문이다.

동사 (verb 의 약어) 새로운 형식주의

공동이론 (예: 실용주의) 의 놀라운 유행은 내가 처음에 묘사한 곤경이 더욱 심각하다는 것을 증명한다. 이 이론이 수십 년 전 미국 변호사에 의해 광범위하게 이해된 이후, 형식 법률 실증주의는 판사가 한 행동에 대한 절망적이고 부적절한 해석이 되었다. 그들은 선택을 두려워한다: 사법판결이 요구하는 도덕적 문제에 대한 판단이 너무 심오하고 분열되어 심도 있고 지속적인 철학 연구의 대상이 되었다. 놀랍게도, 선출되지 않은 판사는 정당과 국가와 관련된 영구적인 문제를 처리할 권리가 있다. 어떤 사람들은 판사가 논란이 있는 원칙에서 명백한 사실과 결과로 주의를 옮겨 헌법사건을 포함한 어려운 사건을 판단한다고 생각하지만, 이런 견해는 일부 법률학자들이 모래에 머리를 묻고 있는 졸렬한 행위의 또 다른 예일 뿐이다. 법조계는 미국 시민들이 도덕적 문제에 있어서 심각한 차이가 있다는 사실을 공개해야 할 때이다. 사법판결은 불가피하게 이러한 문제들을 다루게 될 것이며, 판사도 그들이 왜 어떤 입장을 취했는지 인정하고 설명할 책임이 있다.

그러나 또 다른 가능성이 있다. 만약 역사와 실천으로 창조된 법률이 철학적 차원에서 다양한 개념을 나타낸다면, 판사가 사건을 재판할 때 그 개념에 대한 끊임없는 논쟁에서 벗어나도록 하는 모든 설정이 실패한다면, 만약 판사 자신이 철학자가 될 것을 요구하는 기대가 비현실적이고 받아들일 수 없다는 것을 깨닫는다면, 우리는 오직 하나의 희망만 가질 수 있다. 우리는 현재의 상황에 따라 법을 바꿀 수 있다. 규율을 고수하고 야심이 작은 판사에게 더 잘 맞도록 할 수 있다. 마지막으로, 우리는 가장 급진적인 도피 방식, 즉 이른바' 새로운 형식주의' 로 전환해야 한다. Bentham 은 "판사&; CO.) 그는 성문법전을 편찬하여 법관이 철학자처럼 행동하는 권력을 제한하고 사법판결을 기계화해야 한다고 생각했다. 우리 세대의 변호사들은 이런 견해에 놀랐지만, 변담의 영향은 여전히 존재한다, 심지어 200 여 년 전에도. 이러한 법률 시스템을 지속적으로 지지하는 열정이 있어 판결이 더욱 기계화되었다.

다양한 학자와 판사가 많은 문제에 대해 의견이 분분하지만, 이런 새로운 열정은 그들의 작품에서 찾을 수 있다. 예를 들면 토마스? 토마스 그레이, 앤서니? 프리드리히 스칼리아? 프레드릭 셜과 키스? 카스 산스타인입니다. [4]* 이 모든 종류의 새로운 형식주의자 * * * 는 어떤 법률을 따르기로 결정할 때 판사의 재량권을 줄이기 위해 법과 법률 관행을 바꿀 것을 기대하는 공통의 목표를 가지고 있다. 그들은 법전 편찬 (변담의 스타일에 따라) 에서 새로운 원칙을 창조할 것을 촉구하는 법관에 이르기까지 깨지기 쉬운 규칙을 제시하여 법률 (하나의 일반 원칙을 제공하는 것 뿐만 아니라) 과 스칼리아가 설계한 법정 해석 방법 (이 방법은 법관이 입법자의 의도나 목적을 추측하지 않고 원문에 가장 잘 맞는 글자 그대로 해석해야 한다) 을 요구하고 있다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 법전, 법전, 법전, 법전, 법전, 목적, 목적, 목적)

새로운 형식주의도 내가 앞서 언급한 헌법 판단에 대한' 원의도' 원칙에 새로운 열정이 생긴 이유다. 이 원칙의 첫 번째 추진력은 의미학과 해석학에서 비롯된다. 그 옹호자들은 현재 상황에 따라 헌법이 이러한 개념에 대한 최선의 이해가 아니라 제정자의 문서에 대한 도덕적 개념에 대한 이해와 일치해야 한다고 강조했다. 그러나, 새로운 형식주의자의 주장은 의미성이 아니라 전략적이다. 판사에게 원의를 탐구하도록 요구하는 목적은 헌법의 진정한 의미를 대표하는 것이 아니라, 이 판결로 판결하는 판사가 개인의 도덕이나 철학적 신념을 넓힐 필요가 없다는 부정적인 이유다. 내가 논의한 바와 같이, 이 전략은 실패할 운명이다. 판사가 철학을 도피하는 방법이 아니라 그들을 철학적 분쟁의 심연에 끌어들일 뿐이다.

그러나, 우리는 전체 전략의 의미에서 새로운 형식주의의 가치를 조사해야 한다. 단지 그것이 판사를 곤란하거나 논란이 있는 판결로부터 해방시킬 수 있기 때문에 기계법학 복귀를 받아들이는 이유가 될 수 없다. 꼬리를 강아지를 흔드는 것과 같다:: 우리는 먼저 우리의 법률 체계를 관할하는 유형을 결정한 다음 판사가 이런 체계에서 어떤 역할을 해야 할지 결정해야 한다. 우리는 좀 더 기계적인 규칙, 아마도 일부 법률 분야, 특히 사법의 분야에 의해 통치되기를 원하는 여러 가지 이유가 있을 수 있습니다. 우리는 우리가 이 방면에서 더 잘할 것이라고 믿을 수 있다. 우리는 판사가 입법부가 만든 취약한 규칙의 범위 내에서 국민의 일에 개입하도록 요구할 수 있으며, 입법부가 규칙을 명확히 하거나 바꿔야 할 시기를 결정하도록 할 수 있다. 하지만 이런 이유들이 나를 설득할 수는 없다. 기계화 사법재판 분야를 확대하면 득실할 것이라고 생각한다.

우리가 인용한 주요 헌법 사례로 전향할 때, 새로운 형식주의에 대한 나의 반대는 한 걸음 더 나아갈 것이다. 이는 근본적으로 우리의 전체 헌법 틀의 기본 가설을 전복시킬 것이다. 즉, 시민들은 변화무쌍하고 이기적인 다수의 판단으로부터 보호받을 권리가 있다. 내가 말했듯이, 오래된 원의파는 의미학과 역사학으로서 오랫동안 잠든 정치가의 이해에 따라 그 권리들이 제한되어야 한다고 가정한다. 옛 원의파는 이것이 헌법의 본래의 모습에 따라 헌법을 수호하는 것이라고 생각했다. 헌법학 분야에서, 새로운 형식주의는 이런 가정을 하지 않았다. 그들의 논점은 혁명적이지 해석적인 것이 아니다. 그들은 그들이 제안한 변화가 판사가 인정한 헌법의 집행을 크게 약화시킬 것이라고 인정했다.