첫째, 법적 연원의 의미적 다양성과 대체성은 법학에서 법적 연원처럼 애매하고 모호한 법적 개념이 없을 것 같다. 따라서 법학계는 의심할 여지 없이 법의 연원을 법학의 기본 범주 중 하나로 삼았지만, 법학의 기본 범주를 전문적으로 연구하는 저작들은 이를 배제한 것으로, 체계적인 관점에서 보면 다소 아쉬운 점이 있다.
어원적으로 볼 때, 법의 근원은 로마법의 fontesjuris 에서' 법의 원천' 을 뜻하는 진화한 것이다. 하지만 법의 근원은 무엇일까요? 로마법 시대와 후대의 법학자들은 서로 다른 이해를 가지고 있다. 영미법계 국가들은 대륙법계 국가보다 법적 연원에 대한 연구가 많기 때문에 법적 연원에 대한 의미론에도 여러 가지 견해가 있다. 초기 영국 분석학파의 대표 인물 중 한 명인 ThomasErskingHolland 는 법적 연원이라는 단어가 네 가지 의미를 가지고 있다고 생각했다.
(1) 은 우리의 법률 지식의 원천을 의미합니다.
(2) 법적 효력을 부여하는 최종 권위, 즉 국가를 말한다.
(3) 법적 구속력이 있는 규칙, 즉 관습, 종교, 과학말을 자발적으로 만들어 내는 원인이다.
(4) 국가가 이전 권위 규칙을 통해 법적 효력이 있음을 인정하거나 새로운 법률, 즉 판례법, 형평법, 성문법을 스스로 만들 수 있는 국가기관을 말한다.
1 이후 JohnWilliamSalmon 은 Holland 의 관점을 발전시켰고, 그는 법률원이라는 단어가 몇 가지 다른 의미를 가지고 있음을 분명히 지적했다. 우선 법률의 형식 출처와 재료 출처를 구분해야 한다. 전자는 법률 규칙이 강제력과 효력을 얻는 원천, 즉 국가의 의지와 권력을 가리킨다. 후자는 법이 효과보다는 물질을 얻는 근원을 가리킨다. 둘째, 법에는 한 가지 형식의 연원이 있지만, 여러 가지 물질적 연원이 있어 법적 연원과 역사적 연원으로 나눌 수 있다. 법적 연원은 법률 자체가 인정한 연원을 가리킨다. 역사적 연원은 실제로 존재하지만 법적 인정이 부족하다는 것을 가리킨다.
2 미국 법학자인 J·C· 그레이는 영미 판례법을 근거로 법이 법원이 판결에서 권위적으로 확립한 규칙이라고 주장하며, 법적 연원은 판사가 법률을 구성하는 규칙을 제정할 때 습관적으로 의존하는 일부 법률 및 비법률 자료로 입법기관의 법규, 사법판례, 전문가의 의견, 습관 및 도덕 원칙 (공공정책의 친규칙 포함) 을 포함한다.
종합법학의 창시자이자 미국 법학자인 EdgarBodenheimer 는 기본적으로 이 견해에 동의한다.
출신 오스트리아의 미국 법학자인 켈슨 (Kelsen) 은 법의 연원이 법률을 만드는 두 가지 방법, 즉 습관과 입법 (광의성) 뿐만 아니라 법적 효력의 원인, 특히 최종 원인을 설명하는 데도 사용된다고 생각한다. 따라서 기본 규범은 법률의 원천이고,' 고급' 의 모든 법률 규범은' 저급' 법률 규범의 원천이며, 법률의 출처는 항상 법률 자체이다. 그가 보기에 도덕규범, 정치원칙, 법률이론, 법률전문가의 의견은 모두 법률의 연원에 속하지 않는다.
다른 법학자들은 법률 문건과 문헌의 보관소를 법규, 사법사례 편집, 판례법 요약, 조약 편집, 백과사전, 법률 정기 간행물과 같은 법적 원천으로 간주한다.
또는 법적 연원을 일반법, 형평법, 상법, 대학법과 같은 법적 규칙과 원칙의 전통적인 저장소로 간주되는 일부 법률 제도와 동일시할 수 있습니다.
대륙법계 국가에서, 법적 연원의 의미의 차이는 영미법계 국가만큼 두드러지지 않는다. 합의는 법적 연원이 법적 효력의 원천이기 때문에 성문법, 관습법, 조약은 종종 법률의 연원으로 선포된다.
중국 법학계의 법적 연원에 대한 이해는 일반적으로 두 가지 관점이 있다. 한 가지 견해는 법원이 법적 효력의 원천을 가리킨다는 것이다.
또 다른 견해는 법의 기원이 실질적 기원과 형식적 기원으로 나눌 수 있다는 것이다. 전자는 법률의 출처, 기원, 출처, 근원, 즉 법률의 내용이 어디서 시작되었는지, 어디서 시작되었는지, 왜 발생했는지, 즉 법적 내용의 최종 결정력, 일반적으로 법의 경제적 뿌리를 가리킨다. 후자는 법률 규범의 창작 방식이나 법률, 규정, 습관, 판례, 명령, 정관 등과 같은 외적 표현을 가리킨다.
10 위에서 알 수 있듯이' 합법적 출처' 라는 용어는 확실히 많은 해석이 필요하다. 객관적으로 유명인이 하는 말에는 그 도리와 근거가 있지만 합리성은 다를 뿐이다.
그래서 영국 법학자인 데이비드 M 워커 (PavidM) 가 Walker) 는 그의 옥스퍼드 법률 사전에서 법의 출처를 다섯 가지 의미로 요약했다.
첫 번째는 법률의 역사적 연원, 즉 특정 법률 원칙과 규칙을 일으키는 과거의 행위와 사건을 가리킨다.
두 번째는 법에 영향을 미치고, 입법을 추진하며, 법률 개혁을 촉진하는 이론 원칙과 철학 원리를 가리킨다.
세 번째는 법의 형식적 기원을 의미합니다.
넷째, 법률의 문헌 출처, 즉 법률 규칙의 권위 있는 해석을 포함하는 문헌으로, 사람들이 법률의 권위 있는 해석을 찾을 수 있다.
다섯째, 법률 문서의 출처, 즉 법률 문건과 각종 문제 법률 자료를 담은 책을 가리킨다. 여기서 법률은 권위적인 해석을 받지 못했다. 경제원을 더하면 법률원은 6 층 의미를 갖는다.
다행스럽게도, 여러 해 동안 학자들은 자신의' 의식의 흐름' 에 따라 법적 연원이라는 단어를 해석했지만, 매우 격렬한' 논쟁' 은 일어나지 않았다. 그러나 이런 현상은 좋은 현상이 아닐 것이다. H. Kelsen 이 지적한 바와 같이, 법의 기원이라는 단어의 모호성은 이 용어를 거의 쓸모가 없게 만드는 것 같으며, 사람들은 이런 오도적인 비유가 아니라 사람들의 생각에 대해 명확하고 직접적인 해석을 해야 한다. 12 법적 연원이 모호하다는 불편을 피하기 위해 미국 법학자인 R 숭드는 법적 연원과 법적 형식을 구분했다. 그는 법의 원천이 관습, 종교, 판결, 법학자의 과학적 토론, 시민 사회의 도덕적 인식, 입법의 여섯 가지 측면을 포함한 법의 원천이라고 생각한다. 법률 형식은 법률 모델이 선언한 장르로 입법, 사법판결, 법률 고전을 포함한다. 13 은 R. Pound 보다 법적 출처를 직접 법률로 대체하는 것이 더 두드러진다. 법이라는 단어의 출처에 대한 그들의 심문은 주로 다음을 포함한다.
첫째, 법적 연원이라는 단어는 여러 가지 해석이나 다른 의미를 가지고 있어 혼동을 일으키기 쉽다. 둘째,' 법원' 이라는 단어는 법적 효력의 원천에 많이 사용되며, 그 본질은 법적 형식이다. 만약' 근원' 이라는 단어를 다시 사용한다면, 의미는 멀리 떨어져 오해를 일으키기 쉽다. 14 부터 이에 이르기까지, 우리는 불안과 동요가 있다: 이런 다차원적인 법률 개념이 법적 요구 사항의 확실성에 위배되는가? 상대방이 법의 출처를 이야기할 때 오해를 일으키지 않고 그 의미를 정확하게 파악할 수 있습니까? 법적 연원이라는 단어는 어떤' 폭' 과' 깊이' 에 사용되어야 합니까?
둘째, 법원 의미의 선택법원의 의미가 단일하지 않다는 것은 논쟁의 여지가 없는 사실이다. 문제는 그것을 버리지 않고 그 의미를 올바르게 선택하는 방법이다. 이 법률 개념의 두 번째 부상은 비교법 발전의 결과였기 때문에, 처음에 로마 법학자들은 민법과 민법의 연원을 비교할 때 법적 연원이라는 단어만 사용했다. 근대 이래 법학자들의 법적 연원에 대한 빈번한 사용과 연구에 따르면 법적 연원은 생존가치가 매우 높은 개념이다. 이론적으로, 어느 정도의 학술적 합리성과 법률 적용 기술 깊이를 가지고 있다. 예를 들어, 에드가 보덴하이머의 관점에서 볼 때, 법의 근원은 법의 적용에서' 도구, 장치, 기술' 의 문제이므로 법률의 기술과 결합된다. 15 제 생각에는 법원은 법원, 법원, 법이 어디서 오는지, 어디서 오는지 알 수 있습니다. 이런 이해가 틀리지 않으면 법적 연원의 의미를 선택하는 데 도움이 될 것이다. 법학자들이 법의 정의가 어떻게 다르든, 어떤 각도에서 법률을 생각하든, 법률의 기본 구성이 법적 규범이라는 것은 의심의 여지가 없다. 16 따라서 법의 출처는 법률 규범의 출처, 법률 규범의 출처, 법률 규범의 출처이다. 대륙법계, 영미법계, 이슬람법계, 사회주의 법계 국가의 법적 상황을 고찰할 때, 우리는 법적 연원 의미의 선택이 대부분의 법학자들이 인정하는 의견, 즉 법적 연원은 법률 규범의 근원을 가리켜야 한다고 생각한다.
실생활에서 하나의 행동 규범이 생겨나 법적 규범이 되고 법적 효력과 권위가 있는 것은 종종 여러 가지 요인이 상호 작용하는 결과라는 점도 분명히 해야 한다. 따라서 법적 용어로 법적 연원은 주로 다음 네 가지 의미로 사용됩니다.
1 .. 역사적 연원. 즉, 특정 법률 규범의 출현을 초래한 과거의 행위, 사건, 법률을 가리킨다. 즉, 법률의 역사적 연원은 특정 법률 규범과 과거에 발생한 행위 및 사건 사이의 관계, 또는 과거에 어떤 법률에서 어떤 내용을 배웠거나 어떤 영향을 받았는지를 가리킨다. 예를 들어 로마법의 역사적 연원은 12 동 표법이고, 일반법의 역사적 연원은 1 1 부터 14 세기 영국 판사가 순회재판에서 형성한 선례로 영국 왕과 귀족의 충돌로 대헌장이 생겨났다. 현대민법의 역사적 연원은 로마법, 게르만법, 신전법, 중세 상법입니다.
이론적 기원. 구체적인 법률 규범 (법률 원칙 포함) 의 이론적 출처를 가리킨다. 이 이론들은 어떤 사회 행위나 법률 원칙의 합리성을 제시하고 논증하며, 권위 계급의 보편적인 인정을 받아 구체적인 법률 규범 (법률 원칙 포함) 의 이론적 기초가 되었다. 따라서 많은 평등원칙의 기원은 자연정의 이론이다. 19 세기에 많은 개혁입법의 연원은 공리주의 이론과 공리주의 철학이었고, 사회주의 법학의 이론적 연원은 마르크스주의 법학 이론이었다.
본질의 기원. 본질적으로 이것이 율법의 원천이다.
법의 본질적 기원에 대해 여러 가지 관점이 있는데, 다음과 같이 요약할 수 있다.
첫째, 민족주의. 핵심은 국가 주권이다. 법의 효력은 국가 권력에서 비롯되고 제정은 법의 원천이라고 생각한다. 이 이론은 초기 중국과 서유럽 국가에서 싹이 트었지만 19 세기 중반에야 완전한 이론으로 올라갔다. 법학사의 관점에서 볼 때, 17 은 자연법 이론에 대한 반동으로, 자연법 파티의 자연이성 숭배를 깨고 법의 본질이 자연에 있지 않다고 생각한다. 분석학파의 요나 유스틴은 판례법이 진정한 실재법이라고 생각하지만, 법의 연원은 군주의 명령에 의해서만 추구될 수 있고,' 악법도 법' 은 전형적인 민족주의 법률 연원 이론가라고 생각한다.
둘째, 비 민족주의. 그 이론은 법이 결국 국가 권력에서 나온 것이 아니라고 생각한다. 예를 들어, 자연법학파는 모든 실재법이 결국 자연이성에서 비롯된다고 생각하는데, 자연이성은 영원한 정의관념, 자연의 인권, 인간의 의지로 여겨진다. 사회법학파는 성문법의 효력이 사회 운영에서 객관적인 법칙에 의해 제약을 받는다고 생각한다. 역사법학파는 법이 결국 민족정신이나 역사적 전통에서 비롯된 것이라고 생각한다.
셋째, 마르크스주의. 마르크스주의는 법의 본질적 기원이 통치계급의 의지와 이 사회에서 통치권을 차지하는 생산관계의 구현이라고 생각한다. 마르크스가 말했듯이, 입법자나 입법기관은 "법률을 제정하는 것이 아니라 법률을 발명하는 것이 아니라 ... 입법자가 자신의 상상력으로 사물의 본질을 대체한다면, 우리는 그것의 극단적인 제멋대로를 탓해야 한다." 18 마르크스의 법의 본질적 기원 이론은 국가주의와 비국가주의 사이의 다툼, 즉 법이 사회에 뿌리를 내리고, 사회물질생활조건이 법의 궁극적인 원천이다. 또한 법률은 국가가 형식적으로 제정하거나 인정하는 것으로 간주된다. 즉, 국가권력은 법률의 직접적인 원천이므로, 법률의 본질에 대한 인류의 깊은 근원에 대한 사고는 사물 자체의 논리에 더 부합한다. 4. 공식적인 기원. 법적 규범의 공식 출처이며, 일반적으로 두 가지 측면을 포함합니다.
첫째, 법률 규범의 창조 방식, 즉 어떤 국가기관이 어떤 범위 내에서, 어떤 방식으로 법률 규범을 창조할 수 있는가 하는 것이다.
둘째, 법률 규범은 어떤 법률 문서나 다른 형식을 대표합니까? 이런 의미에서' 법적 연원' 이라는 단어는 중국 법학계에서 더 중요하고 보편적이다. 이런 의미에서 법적 형식과 법적 연원은 상당한 * * * 를 가지고 있다. 그러나 결국 합법적인 출처를 합법적인 형식으로 대체할 수는 없다. 첫째, 그들은 서로 다른 의미와 외연을 가지고 있다. 두 번째는 초점이 다르다는 것이다. 법원은 법원에 있다. 이런 의미에서 한 나라의 현행법이나 법률의 기초가 될 수 있는 어떤 현상도 법의 연원이라고 할 수 있다. 예를 들어, 입법은 법을 만드는 방식이며, 물론 법원에 속한다. 일부 국가에서는 선례, 종교, 도덕, 법리, 학자의 의견도 법의 기초, 즉 법의 연원으로 사용될 수 있다. 법률 형식의 중점은 국가가 어떤 구체적인 외적 형식을 취하여 법률을 제정하거나 인정하는지, 판례법인지 성문법인지, 성문법인지, 습관법인지 창조법인지 등을 설명하는 것이다. 따라서 필자는 법원의 개념을 유지하는 것이 좋다고 주장한다. 또한 중국 법조계가 주로 이런 의미에서 법적 연원이라는 단어를 사용하는 관행은 쉽게 부정되어서는 안 된다. 물론, 모든 법적 규범에는 역사적 연원과 이론적 연원이 있지만, 공인된 형식의 연원이 된 후에야 법적 효력, 권위, 강제성이 있어야 실재법의 의의가 있다.
셋째, 법적 연원의 유형 구분. 법적 연원의 다양한 의미 외에 법적 연원을 논의하는 유형으로는 법학계가 하는 일이 많지 않은 것 같다. 이 문제를 토론할 때, 법원의 구성과 혼동하기 쉽다. 즉, 법원의 종류는 법원의 구성과 상당히 일치한다. 동시에, 그것은 또한 법적 연원의 의미와 밀접한 관련이 있다는 사실이 있다. 직접적인 법적 효력이 있는지 여부에 따라 법원을 직접법원과 간접법원으로 나누는 학자가 있다. 직연원이란 한 국가기관이 일정한 절차에 따라 제정한 규범 문서 형식으로 표현된 법률 (예: 헌법, 법률, 행정법규, 지방법 등 성문법, 영미법계 국가의 판례법) 을 말한다. 간접 출처란 습관, 선례, 판례 등과 같은 행동 규범을 가리킨다. 국가가 제정한 것이 아니라 국가가 인정하고 보장하는 조정자와 사람 사이의 관계다. 그들 자체는 법적 효력이 없지만, 국가의 인정을 받은 후에야 법적 효력이 있다. 2 1 본질적으로, 이런 구분은 조법에 따라 이루어진다. 이것은 유효성 수준과 그것들 사이의 관계를 이해하는 데 큰 도움이 된다. 법적 연원은 정식 연원과 비공식 연원으로 나뉜다. 이 구분은 폰드의 사법판단 이론으로 거슬러 올라갈 수 있지만, 이 구분을 분명히 제시한 것은 보덴하이머다.
공식 출처는 출처가 명확하고, 한 글자 한 글자 한 글자, 체계적으로 권위 있는 법률 문서에 반영된 것을 가리킨다. 주요 예는 헌법법과 조례, 행정명령, 행정규칙과 조례, 자치단체나 준자치단체 및 조직의 장정과 조례, 조약 및 기타 협정, 사법판례이다. 비공식 출처는 공식적인 법률 문서에서 권위를 얻지 못하거나 적어도 명확한 표현과 구현이 없는 법적 의미를 지닌 자료와 요소를 말합니다. 예를 들어, 정의 기준, 이성 원칙 및 사물의 본질에 대한 연구, 개인의 공평성, 공공 정책, 도덕적 신념, 사회사조, 관습법 등이 있습니다. 이런 분류는 법률의 연원에 대한 그의 이해를 바탕으로 한 것으로, 많은 대륙법계 국가, 특히 중국 학자들에게는 확실히 좀 곤혹스럽다. 우리가 공식적인 법적 연원 수준에서만 법적 연원을 이야기할 때, E. 보덴하이머의 법적 연원에 대한 정의는 다소 일반화된 것 같다. 이른바 비공식 연원은 본질적으로 법기관의 창설에 영향을 미치는 요소일 뿐 그 자체는 구속력이 없다. 필자는 중국과 같은 수천 년 동안 성문법 역사를 가진 나라에서 정식 법률 연원과 비공식 법률 연원의 분류를 확정하는 것이 필요하다고 생각한다. 그러나, Bodenheimer 의 법적 연원에 대한 의미와 분류에 대한 결정은 주로 미국법에 기반을 두고 있다는 점을 지적해야 한다. 세계적으로 볼 때, 합법적인 출처를 사용하는 의미가 무엇이든지 간에, 그 외연은 너무 넓은 것 같다. 법의 비공식 연원을 어떻게 정의합니까? 나는 다음 세 가지 측면을 종합적으로 고려해야 한다고 생각한다.
첫째, 법적으로 인정하지 않는다. 즉, 그들은 판사에 의해 구속력있는 규범으로 직접 사용되지 않았습니다. 즉, 그들은 아직 국가의 의지로 상승하지 않았으며 국가의 인정을 받지 못했기 때문에 공식적인 법원과 같은 효력이 부족했습니다. 그들은 결코 법률 규범 체계의 유기적인 부분이 아니다. 이것은 비공식 법률의 연원을 확정하고 연구하는 전제이며, 정식 및 비공식 법률의 연원을 나누는 기초이기도 하다.
둘째, 일정한 법적 의의가 있다. 비공식적 법원은 사회적 규범으로서, 특정 사회 조건 하에서 사람들의 행동을 규범하고 지도하거나, 사회의 동일한 요구를 반영하거나, 일정한 법적 가치 내포를 함축하거나, 사회법질서 수립을 위한 사회적 이익에 부합하는 모델을 제공한다. 즉, 비공식 법원은 사람들의 행동이 법적 의지에 부합하도록 유도하는 기능을 어느 정도 갖추고 있다. 더 중요한 것은, 몇몇 희귀한 극단적인 경우, 비정규법원은 법 집행자가 정규법원을 올바르게 적용하는 데 도움이 될 수 있다. 비공식적인 법원은 공식적인 법원이 곤경에 처했을 때의 지시등이라고 할 수 있다. 게다가, 일부 비공식 법원의 규범은 시기가 무르익었을 때 국가에 의해 인정되어 어떤 종류의 법률의 정식 법원이 될 수 있다. 법률 비공식 연원의 이 속성은 그 가장 본질적인 측면일 뿐만 아니라 법률 비공식 연원 체계를 확정하는 데도 중요한 의의가 있다.
셋째, 사회 생활의 규범 적 역할. 인류 사회의 발전사에 따르면 인류 사회는 형성된 이래 규범과 밀접한 관계가 있다. 규범이 없다면 인간 사회는 문명적이고 질서 있는 사회가 될 수 없다. 더 넓은 의미에서, 클러스터생명과 같은 모든 동물들은 이 클러스터가 존재할 수 있도록 자신의 규범을 가지고 있다. 이것은 생물학적으로 논쟁의 여지가 없는 사실이다. 규범은 행위의 합법성, 정상성, 사회적 합리성을 반영하며 경제 기반과 정치 제도의 객관적인 요구이다. 법률 규범은 매우 전형적인 사회 규범이다. 비공식 법원은 또 다른 형태의 법원이 되어야 할 뿐만 아니라 사회 규범의 특성도 가져야 한다. 분명히, 사회 관계와 사회 활동의 전부 또는 일부를 포괄해야 특정 사회 관계를 구체적이고 정확하며 확실하게 반영하고 조정할 수 있어야 사회 규범이 되어 비공식적인 법의 원천이 될 수 있다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 사회, 사회, 사회, 사회, 사회, 사회, 사회, 사회, 사회)
법률의 비공식 연원은 인류 사회에서 객관적으로 존재하며 학자와 사법인의 의지로 옮겨지지 않는다. 그것은 판례법국가일 뿐만 아니라 성문법을 완전히 시행하는 나라로서 지위와 역할이 매우 두드러진다. 제 생각에는 비공식 법적 기원은 최소한 세 가지 기능을 가지고 있습니다.
1. 이런 보완법적 허점의 지향 기능은 비공식 법적 연원의 창시자인 보덴하이머가 지적한 바와 같다. 공식적이고 권위 있는 법적 출처가 법적 문제에 대한 명확한 답을 제공할 수 있을 때, 대부분의 경우 이것은 불필요하며 비공식 출처에 도움을 요청해서는 안 된다. 그러나, 사회 경제, 정치, 문화의 지속적인 발전과 변화에 따라, 사회 관계의 갈수록 복잡해지고, 어느 나라의 법률도 각종 문제와 상황에 대처할 수 없고, 항상 법률 규범에 명시 규정이나 상응하는 상황이 나타날 수 있다. 이 법적 허점을 보완하지 않는 것은 분명히 비현실적이고 해롭다. 그러나 법 집행자가 어떻게 보완하고, 어떤 기초 위에서 보충하는 것이 중요하다. 영미법계 국가에서, 판사는 확실히 법률을 제정하는 기능을 부여받았다. 그러나, 그들이 제정한 규범의 출처는 무엇인가? 그는 완전히 마음대로 할 수 있습니까? 아마도 사실은 그렇지 않을 것이다. 그들이 만들 수 있는 법률 규범의 원천이나 기초는 법률의 비공식 원천이어야 한다. 민법 및 사회주의 법계와 같은 성문법 전통을 가진 국가에서는 법관이 법률을 제정할 때 엄격한 제한을 받는다. 그러나 서면 표현이 모호하거나 모호하거나 규범에 두 가지 이상의 해석이 있을 수 있을 때, 판사는 당사자의 합법적인 권익을 보호하기 위해 기존 법률을 어떻게 정확하게 해석합니까? 그 증거는 주로 비공식적인 법적 연원이어야 한다. 절대가 아니라' 주요' 라고 말하는 것은 법의 비공식 연원 외에 사회환경과 판사의 법률의식과 밀접한 관련이 있기 때문이다.
2. 자유재량권의 참고체계 역할은 법 집행자가 사건을 처리할 때 사실에 근거하여 추리하고 법에 따라 처리하는 것이다. 자유재량권은 법 집행 과정이며 법률의 쌍둥이 자매이다. 자유재량권은 법관자유재량권과 행정자유재량권을 포함한다. 인간의 법률 문명이 발전함에 따라 법관의 자유재량권은 절대자유재량권에서 절대준엄한 규칙까지, 마지막부터 상대적 자유재량권까지 진화하는 과정을 거쳤다. (윌리엄 셰익스피어, 자유재량권, 자유재량권, 자유재량권, 자유재량권, 자유재량권) 그러나 행정자유재량권 문제는 근대에 이르러서야 사람들의 중시를 불러일으켰으며, 현재의 발전 추세는 행정자유재량권을 합리적으로 제한해야 한다는 것이다. 법관의 자유재량권에 관해서는 대륙법계와 영미법계의 비교에서 문법과 판례법의 큰 차이로 대륙법계의 법관자유재량권이 적고 영미법계의 법관자유재량권이 크다. 따라서 자유재량권은 객관적으로 존재한다. 법관자유재량권이든 행정자유재량권이든 현대사회에서는 자유재량권 행사에 객관적인 근거가 있어야 하며 일정한 원칙에 구속돼야 한다. 이러한 원칙과 기초는 동형이며 자유재량권을 행사하는 참고체계를 구성한다. 이 참고서는 법률의 비공식 원천이다.
3. 새 법률규범의 수태 기능은 앞서 언급했듯이 비공식 법원의 일부 규범은 조건이 성숙할 때 정식 법원으로 상승해 법적 구속력이 있는 규범이 될 수 있다. 즉, 이 법적 규범은 오랫동안 비공식 출처에서 잉태되고 성장해 왔다.
그러나 비공식 법원의 특징은 불법성, 모호성, 추상성이며, 이는 공식적인 법원을 보완하는 주요 요소일 뿐 새로운 요소는 아니라는 점을 지적해야 한다. 우리나라의 경우 비공식 법률의 연원은 광범위한 관심과 심층 연구를 불러일으켜야 한다. 여기서 우리나라의 공식 기원을 말할 필요가 있다. 우리나라 법학계에서 통용되는 관점은 성문법이 공식 법원이며 사법판례는 법원으로 인정되지 않는다는 것이다. 중국 법률문화의 관점에서 볼 때 사법판례는 공식적인 법원이 될 수 없고 비공식적인 법원으로만 존재할 수 있다. 국가입법기관이 제정한 법률, 국무원이 제정한 행정법규, 어느 급 지방인민대표대회 및 상임위원회가 제정한 지방법규, 국무원 각 부처가 제정한 부처 규정, 어느 급 지방정부가 제정한 지방법규 등을 포함한다. 공식적인 기원의 지위도 있다. 우리 나라의' 토개시' 가 광범위하게 시행됨에 따라 성도시와 성도 이외의 구시의 수준은 대체로 같다는 것은 이해할 수 없는 일이다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 토지개혁시, 토지개혁시, 토지개혁시, 토지개혁시, 토지개혁시) 그러나 성도시의 인대와 정부가 제정한 규범성 문서는 법이고, 비성도 도시의 인대와 정부가 제정한 규범성 문서는 법이 아니다. 지방인대는 본 지역 인민의 대표기관의 법리이기 때문에 이런 구분은 분명히 비과학적이다. 그러나 모두 법률로 인정되면 너무 넓다. 게다가, 행정기관은 행정수장책임제를 실시한다. 따라서 행정법규는 의심할 여지 없이 행정장관의 의지를 더 많이 (때로는 심지어 주로) 반영하고 법률로 보는 것은 사실상' 인치' 를 위해' 법치' 의 외투를 입는 것이다. 따라서 법치국, 사회주의 법치국가 건설의 목표 아래 전국인민대표대회 및 상임위원회, 국무원, 성급 인민대표대회 및 상임위원회가 제정한 규범성 문건과 우리나라가 계약국을 위한 국제조약을 우리나라의 공식 법적 연원으로 확정하는 것이 적절하다.