외국인 투자 분쟁은 기본적으로 민간 투자 분쟁이다. 왜냐하면 그것들은 동도국 정부와 관련된 투자 보호와 대우에 관한 분쟁을 포함하지 않기 때문이다. 이런 투자 분쟁은 외국인 투자자와 중국 기업 간의 투자 분쟁뿐만 아니라 중국 홍콩, 마카오, 대만성의 기업이나 회사와 중국 내지기업 간의 투자 분쟁에도 적용된다. 최근 몇 년 동안의 투자 중재 관행에 따르면, 대부분의 외국인 투자 분쟁은 중국 내 기업과 홍콩 마카오 기업 사이에서 발생했으며, 어떤 것은 홍콩에서 중재를 하기로 했다. 여기에는 홍콩 마카오 대만성의 기업이나 회사가 외국 법인격을 가지고 있는지 여부가 포함된다. 최근 몇 년 동안 대량의 홍콩, 마카오, 대만 기업 또는 회사가 대륙에 투자하여 공장을 설립하거나 대륙 기업과 다른 경제 협력을 전개하였다. 이들 기업이나 회사의 법적 지위는 중국 국가 주권의 의미에서 당연히 외측이 아니다. 그러나 외국인 투자입법과 정책 방면에서 중국 정부는 외국 기업이나 회사와 동등한 지위와 동등한 대우를 해주고, 외국인 투자입법에서 상응하는 규정을 만들어 홍콩, 오스트레일리아, 대만 지역의 기업, 회사 또는 개인, 내지의 중국 기업과 기타 경제조직 간의 경제협력으로 확대했다. 중국의 외국인 투자법은 화교와 홍콩 특별 행정구, 마카오 특별 행정구, 대만 지방 투자자들이 주최하는 투자 프로젝트가 외국인 투자 방향을 이끌어가는 규정에 따라 처리된다고 분명히 규정하고 있다. [1] 동시에 화교, 홍콩, 마카오 동포 투자자들이 중국 내 전체 자본투자로 기업, 합자경영기업, 합작경영기업을 설립하는 것을 규정하고 있으며, 이 규정을 적용하는 것 외에 국가 관련 섭외경제법 시행을 참고해 외국인 투자기업의 상응하는 대우를 누리고 있다. [2]
투자 중재의 법적 문제는 주로 절차적 문제와 실체 문제를 포함한다. 절차적 사안의 법률 적용은 주로 관할권을 겨냥한 것으로, 실제로 관할권과 중재 관할권의 충돌, 즉 중재 합의의 효력에 대한 논란을 다루고 있다. 이런 논란은 당사자가 제기한 사법소송, 즉 중재협의의 사법심사로 인해 법원이 사법심사를 통해 해결해야 한다. 실체문제의 법적 문제는 주로 투자분쟁과 관련된 구체적 문제 (예: 외국인 투자기업이 해지하거나 해산하는 법정 조건, 실물투자의 평가와 검자 기준, 토지사용권의 투자의무, 투자중재의 시효 등) 에 초점을 맞추고 있다. 이런 분쟁의 해결은 중국의 법률 적용 규칙에 따라 일방적인 강제성 충돌 규범이므로 반드시 중국 법률을 적용해야 한다. 따라서 외국법이나 홍콩, 마카오, 대만 법률의 적용 문제는 발생하지 않고 중국 법률에서 실체규범의 선택, 다중법의 적용, 법조문의 해석 문제를 다루고 있다.
첫째, 중재 합의의 법이 적용된다.
중재 합의의 법률이 적용되는 것은 중재 합의의 효력 논란, 즉 투자 중재 관할권의 사법심사이다. 일반적으로 중외 투자 계약 쌍방이 먼저 중재를 통해 미래 분쟁을 해결하기로 합의했지만, 투자 분쟁이 발생한 후 한 당사자가 직접 다른 당사자에게 소송을 제기하고, 후자는 중재협의를 이유로 관할권 이의를 제기한다. 또는 한쪽은 먼저 중재를 제출하고, 다른 쪽은 법원에 소송을 제기하여 중재협의가 무효임을 확인한다. 또는 일방 당사자가 먼저 법원에 소송을 제기하여 중재협의가 무효임을 확인한다. 위 사건의 중재 조항은 일반적으로 중재 기관을 지정하지 않고 중재 장소 또는 중재 규칙만 포함합니다. 한 가지 전형적인 표현은 쌍방이 합자계약의 중재 조항에서 본 계약과 관련된 모든 분쟁은 홍콩에서 국제상회 중재 규칙에 따라 중재하거나, 이러한 분쟁을 중재에 제출하기로 합의했다는 것이다. 중재는 제네바에서 국제상회 중재 규칙에 따라 진행된다.
중재협의에 대한 사법심사는 중재협의의 준거법, 즉 중재협의의 효력 심사가 어느 나라나 지방에 적용되어야 하는지를 확정해야 한다. 중국 법이 적용되는 경우 위의 중재 합의는 무효가 될 수 있습니다. 우리 나라 중재법 규정에 따라 쌍방 당사자가 중재협의에서 중재기구를 약속하지 않은 경우 보충 약속을 할 수 있기 때문이다. 보충 합의가 이루어지지 않은 경우 중재 합의는 무효입니다. [3] 홍콩이나 스위스 법률이 적용되는 경우 중재 협의는 종종 유효하다. 이러한 법률들은 중재 협의에서 중재 기관을 명확하게 규정해야 하는 것을 요구하지 않을 수 있기 때문이다. 법의 적용이 다르면 완전히 다른 결과를 초래할 수 있다는 것을 알 수 있다.
(a) 중재 합의의 적용 가능한 법률
중재협의의 효력에 대하여 가장 먼저 해결해야 할 것은 중재협의의 법률 적용 문제이다. 중재협의의 법률을 적용함으로써 중재협의의 준거법, 즉 중재협의의 효력을 결정하는 법률을 확정할 수 있다. 중재협의가 무효라는 견해는 중재조항에 대한 해석이 중국법에 적용되어야 한다는 것이다. 그 이유는' 중화인민공화국 중외합자경영기업법 시행조례' 제 12 조가' 합영기업계약의 체결, 효력, 해석, 이행, 분쟁의 해결은 중국법에 적용되어야 한다' 고 규정하고 있기 때문이다. 이는 합영기업계약의 중재조항에 대한 해석이 중국법에 적용되어야 한다는 것을 의미한다. 그러나' 중외합자경영기업법 시행조례' 의 상술한 규정은 중재협의의 법률이 아니라 합자계약의 법률 적용을 겨냥한 것으로 보고 있다. 중재 조항은 연합계약의 조항이지만, 그것은 전체 연합계약과 독립적이며, 연합계약의 준거법은 중재협의의 준거법을 대체할 수 없다.
중재협의의 독립성은 당사자가 중재조항이 있는 연합계약을 체결할 때 한 개가 아닌 두 개의 협의를 형성하는데, 그 중 중재협정은 그 주계약 (연합계약) 이 앞으로 만료된다 하더라도 여전히 유효하다. 중국 법도 중재협의의 독립성을 명확하게 규정하고 있다. 중화인민공화국 중재법' 제 19 조는 "중재협의가 독립적으로 존재하고, 계약의 변경, 해지, 해지 또는 무효가 중재협의의 효력에 영향을 미치지 않는다" 고 규정하고 있다. 이 규정도 우리 법원이 섭외 중재에 대한 사법심사를 진행하는 중요한 기준이다. 중재 조항은 합자계약과 무관하기 때문에' 중외 합자경영기업법 시행조례' 제 12 조의 상술한 규정은 중재협의의 효력을 확정하지 않고 본 사건 당사자의 합자계약에 관한 실체 논란에만 적용된다. 중재 조항의 독립성 원칙에 따라 중재 조항의 준거법은 주계약서에 규정된 법률이나 우리나라가 반드시 적용해야 하는 법률에 의해 결정될 수 없다. 주계약의 준거법은 실질적 문제에 적용되어야 하며 중재협의를 관할하는 준거법으로 간주해서는 안 된다.
사법심사가 중재협정 준거법을 어떻게 확정하는가에 관한 문제에서, 국제사법규칙과 중국의 법률과 사법실천은 법원지의 충돌 규범에 의해 결정된다. 즉, 중재협정 준거법은 중국의 준거법 규칙, 즉 중국법, 홍콩법, 스위스법에 의해 결정된다. 이러한 적용 가능한 법률 규칙은 주로 중국의' 민법통칙' 과' 계약법' 에서 볼 수 있다. 중재협정은 섭외 계약이므로 이 규정들은 중재협의에도 적용된다.
민법통칙' 제 145 조는 "섭외 계약 당사자는 계약 분쟁이 적용되는 법률을 처리하도록 선택할 수 있다. 단, 법률에 별도로 규정된 경우는 예외다. 섭외 계약 당사자는 선택의 여지가 없고 계약과 가장 밀접한 연관이 있는 국가의 법률을 적용한다. " 계약법' 제 126 조 1 항의 규정은 똑같다.
국제상사 중재의 입법과 실천에서 당사자는 중재협의의 적용법에 합의하지 못하고, 국제사법에서 국제계약이 보편적으로 적용되는' 가장 밀접한 연계 원칙' 에 따라 중재협의와 가장 밀접한 연관이 있는 국가의 법률을 적용해 중재협의의 효력을 확정하지 못했다.
만약 쌍방이 중재협의에서 제네바를 중재지로 선택한다면. 중재 법률 관계와 관련된 각종 연락 요인으로는 당사자의 국적, 중재지, 중재가 사용하는 언어 등이 있다. 중재협의의 위치는 중재와 가장 밀접한 연관이 있다고 말해야 하기 때문에 본안 중재지 소재국인 스위스는 중재협의와 가장 밀접한 연관이 있는 것으로 여겨져야 한다. 따라서 중재협의의 적용법은 중재발생지인 스위스의 법이다.
법적으로는 중재협의의 효력 확인 (즉 중재협정 준거법의 확정) 을 구체적으로 규정하지 않지만, 우리나라가 가입한' 외국중재판결공약 인정 및 집행' (이하' 뉴욕협약') 에는 상응하는 규정이 있다. 뉴욕협약은 중국에 구속력이 있기 때문에 중국 법률의 일부로 적용될 수도 있다. 중국과 중재가 있는 나라 스위스가 모두 뉴욕협약의 회원국이기 때문에, 이런 문제를 처리하는 데는 종종 뉴욕공약의 적용이 관련된다. 뉴욕협약 제 5 조 1 (a) 항에 따르면 중재협의의 유효성을 확인하는 적용 법률은 합의 당사자가 선택한 법률이어야 한다. 이런 선택이 없는 상황에서 중재를 하는 국가의 법률은 적용 가능한 법률이어야 한다. 따라서,' 뉴욕협약' 의 규정에 따라 본 안건이 중재협의의 효력을 확인하는 준거법도 중재국의 법률, 즉 스위스 법률이어야 한다.
외국인 투자 분쟁의 당사자가 홍콩에서 중재에 동의한다면, 뉴욕협약 제 5 조 1 항에 따라 중재협의의 적용 법률을 결정해야 합니까? 이는' 공약' 이 중국 내지와 홍콩 사이의 중재에 적용되는지 여부와 관련이 있다. 영국은 1975 년 뉴욕협약에 가입하여 1977 년 홍콩으로 확장되었지만 홍콩은 이 협약의 계약국이 아니다. 1997 홍콩이 중국으로 돌아온 후 대륙과 홍콩은 모두 중국의 주권 아래 있다. 따라서' 뉴욕 협약' 은 내지와 홍콩 사이에 직접 적용될 수 없다. 그러나 이런 중재협의의 준거법을 확정할 때 내지와 홍콩의 각 입법이나 사법해석을 통해' 뉴욕협약' 의 규정을 간접적으로 적용할 수 있다.
중국 최고인민법원은' 섭외중재협의의 효력을 어떻게 확정하느냐는 준거법' 질문에' 뉴욕협약' 과 같은 원칙을 채택했다. 구체적인 대답은 "섭외중재협의의 효력을 확정하고 당사자가 명시적으로 약속한 법률을 적용한다" 는 것이다. 당사자는 중재 합의의 적용 가능한 법률을 약속하지 않았지만, 중재 장소를 약속한 경우, 중재 진행지 국가의 법률을 적용하기로 합의했다. (윌리엄 셰익스피어, 중재, 중재, 중재, 중재, 중재, 중재) 중재 장소 또는 중재 장소에 대한 합의가 명확하지 않은 경우 법원 소재지 법률이 적용됩니다. " [4] 또한 최고인민법원 법무부와 홍콩도 6 월 1999' 내지와 홍콩 특별 행정구의 상호 84 개 중재 판결 집행 준비' 에 서명하여 양지 중재 인정과 집행 관계 조정의 근거로 삼았다.
(2) 국제 상공 회의소 중재 기관 및 중재 규칙의 확인.
중재 기관의 인정은 중재 합의의 해석과 관련이 있다. 그러나 우리 법에 따라 상술한 시범중재협의를 해석해도 중재협의가 무효라고 단정할 수 없다는 점을 지적해야 한다. 쌍방이 합의한 중재협의 내용에는 실제로 본 사건의 중재기관이 포함돼 있기 때문이다. 양측은' 국제상회 중재 규칙에 따라 제네바에서 중재한다' 는 데 동의했다. 이는 우리나라 중재법의' 당사자 의미 자치' 원칙에 부합한다. 즉, 이 법 제 4 조는' 당사자가 중재를 통해 분쟁을 해결할 때 자발적으로 중재협의를 달성해야 한다' 고 규정하고, 제 6 조는' 중재위원회가 당사자 협의에 의해 선정된다' 고 규정하고 있다. 중재 기관의 결정에 관해서는 당사자가 합의한 국제상회 (이하 ICC) 중재 규칙이 한 중재 기관에만 적용되는지 아니면 세계 어느 중재 기관에도 적용될 수 있느냐가 관건이다. 전자인 경우, 즉 ICC 중재 규칙은 한 중재 기관에 의해서만 적용되고 다른 중재 기관을 배척하는 경우 명확한 중재 기관을 도출할 수 있으며, 본 사건의 중재 협정은 중국 법률에 따라 집행될 수 있기 때문에 유효하다. (데이비드 아셀, Northern Exposure (미국 TV 드라마), 중재명언)
국제상회 자체의 중재 규칙으로 볼 때, ICC 중재 규칙은 ICC 국제중재원에만 적용할 수 있고 다른 중재기관에는 적용할 수 없다. 그 이유는 다음과 같습니다. 첫째,' 국제상회 중재 규칙' 제 1 조에 따르면 ICC 국제중재원은 국제상회에 소속된 유일한 국제중재기구입니다. 둘째,' 국제상회 중재 규칙' 제 2 조 제 1 항의 규정에 따라 당사자가 지정한 중재원은 ICC 국제중재원의 심사 동의를 받아야 한다. 셋째,' 국제상회 중재 규칙' 제 13 조에 따르면 중재정은 사건의 실체 문제를 심리하기 전에 당사자와 심의할 사항에 대해 협의해야 하며, 이 협의는 ICC 국제중재원의 심사 비준을 거쳐야 한다.