오래 전, 법률 속담은 법이 사람을 억압하지 않는다고 말했다. 한 사람이 기대의 가능성이 있을 때만 그는 행위자를 비난할 수 있다. 만약 그가 행위자가 정당한 행동을 하기를 기대할 수 없다면, 그를 비난할 가능성은 없다. 기대의 가능성은 한 사람의 의지에 관한 것이고, 의지는 한 사람이 자신의 행동을 선택할 수 있는 능력이다. 이 선택은 그가 기대할 가능성이 있는 경우에만 할 수 있다. 그래야 행위자의 위법 의지를 반영할 수 있다. 기대 가능성의 존재 여부는 책임이 막힐 수 있는 이유다. 법은 명확하게 규정되어 있지 않아' 규정 밖의 책임 저지 이유' 라고 불리며, 존재 여부는 법관의 판단이 필요하다.
우리나라 형사사법실천에서 기대가능성 이론을 직접 적용해 피고인의 무죄를 선언하거나 죄과를 경감하는 판결을 아직 보지 못했다. 그러나 판사는 많은 사건을 처리할 때 일상생활의' 이성' 이 사법결론에 미치는 영향을 고려해 가능한 형벌의 적정성을 유지하려고 노력했고, 피고인의 행위가 적당히 관대하게 처리될 수 있을 때' 참을 수 없다' 고 말했다. 판결을 가능한 대중의 인정을 받게 하다. 기대 가능성 이론의 간접 응용이다. 예를 들어 배우자가 있는 사람과 결혼하면 형법상 중혼죄를 구성한다. 그러나 행위자가 자연재해로 인해 다른 사람과 재혼할 수밖에 없을 때, 배우자가 있다는 것을 알고, 사실에 대한 지식을 가지고 있다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 남녀명언) 중혼이 위법인 것을 뻔히 알면서도 위법인 것을 뻔히 알면서도; 이런 상황에서 다른 사람과 결혼하는 것은 일종의 심리적 의지이다. 그러나 생활압박으로 다른 사람과 재혼하고 기대의 가능성이 부족해 무책임하다. 이에 대해 중혼죄로 처벌해서는 안 된다. 또 다른 예로, 이전에 절도죄에 대한 대법원의 사법 해석은 친족 간의 절도는 일반적으로 범죄로 처리되지 않는다고 지적했다. 만약 정말로 추궁해야 한다면, 사회의 절도 행위와 구분해야 한다. 이것은 또한 예상되는 가능성을 고려한다. 또 다른 예로, 친족이 다른 사람의 범죄를 비호하는 것도 기대 가능성이 부족하다. 또 방위과당, 회피에 대한 경감처벌도 행위자의 기대 가능성이 낮다는 점을 고려했다. 대량의 위조화폐를 악의적으로 구입하여 사용하면 범죄자의 책임이 무겁고 양형이 상대적으로 무겁다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 악용, 악용, 악용, 악용, 악용, 악용) 위폐를 오수한 뒤 자신의 손실을 줄이는 데 쓰이며 기대 가능성이 낮기 때문에 처벌이 상대적으로 가볍다.
첫째, 이론의 추적 성
기대가능성이론은 독일 법원 1897 의' 미마안' 판결에서 비롯됐다. 행위자는 여러 해 동안 고용돼 마차 두 대를 운전하는데, 그 중 한 마리는 고삐를 굴리고 마차를 강제로 당기는 경향이 있다. 배우는 여러 차례 새 말 한 마리를 바꾸라고 요구했지만 고용주는 그의 요구에 응하지 않았다. 어느 날 기사는 모든 긴급 조치를 취했지만 말은 여전히 다른 사람을 다치게 했다. 법원은 그 배우가 무죄라고 판결했다.
이에 따라 법원은 피고의 사회관계와 경제상황에 따라 기대 가능성의 존재를 부정해 행위자의 피해 결과 발생 시 비난받아야 할 성격을 부정했다. 판결이 발표된 후 마이어는 190 1 에서 처음으로 기대가능성 문제를 언급했다. 1907 프랭크는 논문' 책임개념 구성' 에서' 애마' 사례를 채택해 기대가능성 이론 연구의 시작이 됐다. 프랭크는 범죄 심리 요소만 책임 내용으로 삼는 심리적 책임 이론에 반대하며' 부정불가' 와' 부정불가 가능성' 이라는 개념을 제시했고, 책임에는 다음이 포함되어야 한다고 생각했다. (1) 책임능력; (2) 의도적 또는 과실; (3) 정상적인 동반 성격, 즉 행동 주위의 상황이 정상 상태에 있다. 즉, 행위자는 합법적인 행위로 예상할 수 있다. 프랭크 이후 흄은 기본적으로 기대 가능성 이론을 완성했다. 그는 법률 규범이 두 가지 역할을 한다고 생각한다: (1) 평가 규범의 역할, 행동이 적절한지 불법인지 판단한다. (2) 지휘자는 반드시 단호하게 합법적인 태도를 취하고 불법적인 태도를 취하지 않는 것이 객관적인 가치 판단이다. 후자에 대해서는 책임을 판단하는 규범이다. 따라서 책임 문제는 지휘규범에 따라 자신의 의지를 결정할 수 있는 사람이 자신의 기대를 어기고 위법행위를 하기로 결정할 때만 발생한다.
기대 가능성 이론은 상술한 주요 대표의 끊임없는 발전과 보완을 거쳐 이미 대다수 국가의 형법 실천에 의해 인정되었다. 나중에 점차 사법 관행에 적용되었다. 기대가능성이론을 적용한다는 장점은 행위자 자신의 상황을 고려해 피고인에게 지나치게 요구하지 않고 처벌결론의 본질적 합리성을 유지하고 불필요한 의무를 부가하지 않는다는 것이다. 기대가능성은 규정 밖의 원인이며, 판사가 쉽게 해석하여 피고가 다른 이유로 자신의 책임을 가로막게 한다는 단점이 있다.
둘째, 판단 기준
어떤 기준으로 기대 가능성이 존재하는지 판단해야 하는 것은 형법 이론에서 논란이 되는 문제이다. 이에 대해 주로 다음과 같은 학설이 있다: (1) 행위자 본위설, 즉 행위자가 행위가 발생할 때 그 행동 이외의 적절한 행동을 할 수 있는지 여부. 이는 행위자 자신의 상황을 기대 가능성을 판단하는 기준으로 삼는다. (2) 일반인본위론, 즉 사회에서 일반인의 상황에 따라 행위자가 행위자와 같은 행동을 할 수 있는지 여부를 기대가능성을 판단하는 기준으로 삼는 것이다. (3) 국가본위론은 국가법질서의 입장에서 행위자가 할 것으로 예상되는 법률행위를 기준으로 예상되는 가능성을 판단하는 것이다.
위의 세 가지 기준에 있어서, 각각 부족한 점이 있다. 상대적으로 행위자 기준이 더 적절하다. 한편으로는 강력한 국가법규 앞에서 숨을 헐떡이는 개인에게 구제를 주기 위한 것이기 때문이다. 반면에, 책임은 불법 행위의 가해자를 비판하는 것이며, 이것은 중요한 요소를 형성해야 한다. 그러므로, 우리는 행인의 입장에서 의지를 선택할 가능성을 고려해서 책임감을 더욱 합리적으로 해야 한다. 이런 관점에서 볼 때, 행동인 본위 이론을 사용하여 기대 가능성을 판단할 필요가 있다.
셋째, 고의와 과실과의 관계
기대가능성과 고의적인 과실과의 관계에 대해 이론적으로 의견이 다르다.
(a) 평행설
기대 가능성은 책임의 세 번째 요소로 이해되며 책임 능력, 고의적, 과실과 병행한다. 기대가능성은 행위자의 주관적인 선택을 가리키지만 행위자 자체의 주관적인 심리적 내용은 아니다. 그것은 법적 규범의 관점에서 행위자의 특정 상황에서 주관적인 선택에 대한 평가이다. 가능성을 기대하는 판단은 행동 당시의 실제 상황, 특별한 이유가 있는지 여부 등을 고려해야 한다. 고의와 과실은 주관적인 책임 요소이고, 기대가능성은 객관적인 책임 요소이며, 기대가능성은 고의와 과실과는 무관한 책임 요소 중 하나라고 할 수 있다. 문제는 세 가지를 병행하면 기대 가능성이 범죄 사실의 일부가 되고 사법부의 증명을 요구하면 기소가 가중된다는 것이다.
(b) 구성 요소 이론
기대 가능성은 고의와 과실의 구성 요소로 이해된다. 그것이 직면한 가장 큰 비판은 고의와 과실은 기본적인 사실에 대한 인식이고, 기대 가능성은 기본적인 행동 사실의 존재를 포함하지 않는다는 것이다. 기대 가능성에는 고의와 과실을 구분하는 기능이 없다.
(c) 저항의 책임
기대 가능성은 책임능력, 고의적, 과실과 병행하는 책임의 세 번째 요소이기도, 고의적인 과실의 구성요건도 아니다. 기대 가능성이 없는 상황이 책임 배제의 원인이라는 것을 이해해야 한다.
상술한 세 가지 학설에서 병행설은 구성요건설과 직접적으로 대립된다. 평행설은 기대가능성을 고의와 과실과는 별개인 책임요건으로, 고의와 과실이 있지만 기대가능성의 부족 탓으로 돌릴 수는 없다. 구성요건 이론은 기대 가능성을 고의와 과실의 구성요건으로 삼아 기대 가능성 없이는 성립되지 않는다. 책임의 저항은 적용적으로는 완전히 적절하다고 말하지만, 그것은 단지 기대가능성에 대한 부정적인 이해일 뿐, 책임요소에 대한 적극적인 연구가 아니기 때문에 존재한다.
이 문제에 있어서, 일반적인 입장은 나란히 말하는 것이다, 이것은 비교적 합리적인 관점이다. 실제 사건 처리에서 주목해야 할 것은 행위자의 내면적 요소에 기반한 고의적이거나 과실이 존재하는 한 일반적으로 행위자는 책임이 있다고 할 수 있고, 기대 가능성이 없는 사태는 예외일 뿐이라는 점이다. 기대가능성은 행위자의 내면적 태도와는 확연히 다른 이른바 객관적인 책임 요소로서 고의나 과실과는 다른 책임 요소로 해석된다. 이론적으로 더 간결하고 이해하기 쉽다. 따라서 한 사건에서 기대가능성 이론을 활용해 피고를 변호해 실질적 합리성을 얻을 필요가 있는지 여부를 고려해야 한다. 기대가능성이 있는지 없는지는 행위자가 고의나 과실이 있다고 판단했지만 죄론처가 명백히 불합리한 상황에서 입증하면 된다. 형사소송에서 먼저 행동인의 기대 부족 가능성을 제시하고, 증명해야 할 책임은 변호인에 있으며, 공소인은 증명만 하면 된다.
일반적으로 책임능력을 가진 사람은 고의적이거나 과실로 어떤 행동을 실시할 때 보통 기대 가능성이 있다. 따라서 대부분의 경우, 행위자가 기대 가능성을 가지고 있는지 여부는 특별히 고려할 필요가 없다. 그러나 어떤 특수한 상황에서는 기대의 가능성을 판단해야 한다. 물론 기대가능성 이론의 적용 범위는 너무 넓어서는 안 된다. 그렇지 않으면 사법혼란을 초래할 수 있다. 기대의 가능성을 판단할 때는 여러 가지 요인을 고려해 신중하게 해야 한다.