比較法作為壹門獨立的學科,研究的是世界上不同法律體系之間的關系,而不是不同法律體系之間的任何比較。
比較法的方法論
比較法的敘述方法
1.基本原則,了解外國法律。學習外國法,要求人們通曉該國的語言,對該國法律有基本的了解,特別是其法律淵源、基本法律概念和法律術語。但是,盡管有這些知識,學習外國法還是會遇到很多陷阱。
2.信息來源的可用性和可信度
國外法律信息的來源有兩個:壹手資料,即國外的成文法、司法報告和判例。他們的直接法律來源具有最高的可用性和可信度。二手資料,即國外的法學教材、參考書和雜誌上的文章。這些二手資料對外國法律進行了全面詳細的介紹。往往是第壹次接觸國外法律的研究者的起點,而二手資料只有在了解壹手資料的基礎上才能深入研究。
3.外國法律淵源的解釋和使用
必須準確使用外國法律來源,包括立法、司法判決和其他法律來源。基本原則是,人們在研究外國法時,必須尊重外國法源的序列層次。
各種法律來源的實際地位並不總是反映在國家的官方文件中,甚至也不反映在法律著作中。
外國法的起源應當按照它在本國的情況來解釋。
外國法必須作為壹個整體來研究。
外國法律的分類可能與國內法的分類不同。即使存在相同的分類,不同國家也有不同的分類方法,對應的法律規則可能屬於不同法系的不同法律部門。
5翻譯問題
外國法律的翻譯壹般采用直譯。法律術語與日常用語相關,但不能劃等號。
6過時的法律和活生生的法律
在研究外國法律時,重要的是決定哪些外國行為規則具有法律規則的地位。比如在研究* * *黨的政策在社會生活中的地位時,* * *黨的政策往往在很大程度上履行著法律的職能。
另壹個問題是,壹些正式的法律來源已經過時,它們不再是在任何國家有效的法律體系的壹部分。
法律規則的社會背景和目的。
法制是壹種社會現象,它只表現社會的壹個方面,所以不能脫離社會的其他方面。要了解國外的法律規則,就要盡量了解他們的非法律環境(經濟、政治、道德、宗教、文化)和社會目的。
第二,關於可比性。
1.要讓比較有意義,比較的對象必須有某種* * *同性。作為公分母,這種* * *同性就成為價格比較的第三項,這不僅是比較法所要求的,也是任何比較所要求的。
2.在比較法中,人們的興趣在於比較法律規則的實質,即不同的法律制度如何調整被比較國的壹種情況。這種比較要求被比較的規則實際上處理相同的問題。
3.在兩個國家使用相同或相似的法律術語並不能保證可比性。相反,即使兩國法律規則的法律條款差異很大。很難看出他們在語言上* * *壹樣,但可能有可比性。
4.如果人們期望確定法律制度實質內容的真正異同,就不應該從法律規範和制度的名稱入手,而應該考慮其功能,即規則需要調整的事實。要比較的規則和系統必須在功能上具有可比性。這種相似性的作用就是起到“第三項比較”的作用。
還應當指出,兩項具有相同功能的法律規則之間的比較並不意味著它們必然具有相同的目的。
不同社會制度國家法律制度的可比性。
1.西方和蘇聯學者論可比性
至於可比性,往往側重於不同社會制度國家法律規則的可比性,特別是社會主義和資本主義法律的可比性,也側重於西方方法與發展中國家法律的可比性。從兩次世界大戰到五六十年代的冷戰,西方法學家壹直采取不承認蘇聯和社會主義國家法律制度的學說。他們認為蘇聯等社會主義國家已經消滅了法律,而法律在西方國家是至高無上的,所以兩種制度的法律體系是不可比的。當時,蘇聯和東歐國家的法學家也對社會主義法和資本主義法的可比性持否定態度。20世紀70年代,無論是西方還是蘇聯東歐國家,都對社會主義法與資本主義法的可比性有了新的認識。保加利亞學者斯洛伐克人談到列夫對壹個系統的直接和當前功能的區分,以及他的長期和最終目的和功能。瑞典學者博丹認為,與西方的方法相比,社會主義可能服務於不同的階級利益,但人們不應將法律規範的法律和政治目的與其功能,即法律規範所調整的實際社會狀況混淆。
2.鄧小平理論如何看待可比性?
1990年代,隨著包括前蘇聯東歐國家在內的社會主義國家的市場經濟改革,上述辯論有了新的內容。如上所述,理論界包括法律界壹直有壹個固定的觀點,認為計劃經濟等同於社會主義,市場經濟等同於資本主義。鄧小平關於社會主義本質的論述,即計劃和市場是手段,實際上在更高的理論層面上回答了中國人關於社會主義法和資本主義法是否可比,或者在多大範圍內可比,在多大範圍內不可比的爭論。也就是說,就計劃和市場是手段而言,社會主義和資本主義都有計劃和市場,都有同樣需要法律調整的問題。當然,兩大法系是有可比性的。
四種規範和功能的比較
比較法根據比較對象的不同,可分為規範比較法和功能比較法。
1.規範比較,即不同國家同名的法律體系和法律規則的比較。這種比較以規則為中心。只要選取不同國家或地區名稱相同或相近的法律文件,逐壹比較所要比較的法律制度或規則,比較其異同,就可以達到預期的目的。
2.功能比較不是以規則為中心,而是以問題為中心,即只要被比較的國家或地區存在相同或相似的問題,就可以比較它們對這個問題的不同解決方案。
功能比較擺脫了規範的局限和容易受到國內法律觀念的制約,對履行相同功能的不同法律規範采取靈活的態度。
3.兩者各司其職的領域。規範的比較適用於法律結果相同的法律制度的比較。就像同壹法律體系、同壹社會制度的法律規則的比較;功能比較適用於不同法律體系和不同社會制度中處理同壹問題的不同法律手段的比較。
5.功能比較的程序
1.找出兩個或兩個以上國家的人在比較中遇到的社會問題或社會需求,也就是找出* * *的出發點。
2.研究這些國家對這種社會問題或社會需求采取的法律解決辦法,以及相關的法律規範、程序和制度。對此,法學家可以設計不同的法律解決方案。
3.研究不同國家采用法律解決方案的原因。
進壹步研究這些異同及其原因的可能趨勢。
評估各種法律解決方案。但是,評價不能依賴於抽象和絕對的標準,如好或壞,對或錯。也不應該基於法律本身,而應該基於對某壹具體解決方案是否滿足社會需求的效率的評價。
根據既定的社會存在和需求,既定解決方案的實際影響,以及某些領域的發展趨勢,合理預測未來的發展。
不同國家之間的互動
對不同國家的法律制度和法律思想進行比較研究的社會歷史條件可以概括為三個方面:壹是不同國家之間的互動,二是壹個國家內部的法律多元化;三是抽象理論與實證研究相結合。
八抽象理論與實證研究相結合。
比較法的出現,除了國與國之間的互動或國內法的多元化之外,還有壹種強烈的實證研究傾向,即從現實中存在的不同國家的法律制度出發。相反,在法律時間和法律的研究中。如果不從實際規律出發,理論研究壹套,實踐研究壹套。理論研究是以實際的法律制度為基礎的,我們不關心法律實踐中遇到的問題。而是從抽象理性或天意出發構建壹個形而上的法律體系模型,這是不可能推動比較法發展的。
法學研究是以各國的實際法律制度為基礎的,比較法的出現是可能的。壹方面,歷史法學派對任何與自然法相關的思維方式都持否定態度。例如,胡果認為法律的目的是從所有現存的實在法的比較中產生“民族精神”或“經驗的自然法”。這壹方面有利於比較法的發展。另壹方面,薩維尼及其後繼者在提出壹切法律都是民族精神的產物的同時,拒絕研究除羅馬法和日耳曼法之外的任何法律,阻礙了比較法在這方面的發展。