淺析如何認定非法物品的非法侵權性質
不法侵害是指行為人違反刑事或民事法律，侵害國家、集體或個人的某些合法權益的行為。今天我們討論的是行為人實施的侵權行為，但行為對象是非法物品，涉及的範圍主要是我國刑法第五章的侵犯財產罪。“非法”是指觸犯的刑法，“非法物品”也是指觸犯刑法所涉及的物品。為了表達方便，這裏我們以盜竊罪為例詳細討論這個問題。
盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取或者竊取大量公私財物的行為。我國傳統法學理論和人們的傳統思想道德認為，贓物是也應該是受我國法律保護的合法財產。很少涉及贓物本身就是非法財物。那麽盜竊非法財物是否應該定罪，應該是什麽罪？比如前段時間，我們經常在各大報刊上看到類似的重大貪官的報道。在這些報道中，有這樣壹個問題，就是貪官當然被依法追究了相應的責任。那麽，那個小偷呢？他是因為“偷”了壹個貪官而受到獎勵或表揚，還是仍然被定罪？
第壹，非法侵權的客體是非法商品
根據中國《刑法》第2條:“中國人民刑法的任務是為了保衛國家安全、人民民主專政和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民的私人財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序和經濟秩序，保障社會主義建設的順利進行，同壹切犯罪行為作鬥爭並加以懲罰。”根據我國刑法的壹般理論，刑法在侵犯財產罪方面保護的是財產所有權。如高主編的《中國刑法》規定:“侵犯財產罪的客體主要是國家、集體和公民的財產所有權。《中華人民共和國民法通則》第71條規定:‘財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。’財產的占有、使用、收益、處分四種權能構成了整個所有權，其核心是處分權，即自由處分財產的權利(消費、出售、贈與、遺棄、銷毀等。)根據主人自己的意願。壹般來說，對任何壹種權力的侵犯都是不同程度的對所有權的侵犯，而對處分權的侵犯則是整體上對所有權最嚴重的侵犯，這也是大多數侵犯財產罪最本質的特征。“這個理論對於盜竊國家、集體和公民合法所有的財產是合適的，但是對於解釋公民非法占有的財產就太牽強了。若甲方合法擁有的財產被乙方竊取，甲方失去對該財產的控制，乙方直接占有。然後，C再次從B的占有中竊取財物，致使B失去對財物的占有，C直接控制財物。根據我國刑法規定，B構成盜竊罪是肯定的，而基於我國司法實踐，C的行為通常也被認定為盜竊罪。法官認為:C的行為符合盜竊罪的四要件，犯罪主觀方面存在直接的非法占有目的；犯罪主體為壹般主體，只要年滿18周歲，智力正常，不要求特殊身份；犯罪客觀方面實施了竊取秘密的行為；犯罪客體是對公私財產所有權的侵犯。這種定罪理論在司法實踐中具有普遍性，但這裏有壹些值得推敲的地方，主要集中在如何界定犯罪對象，即在這種盜竊犯罪中，C的行為侵犯了什麽樣的權益。根據我國刑法的壹般理論，盜竊罪的客體是財物的所有權(該理論在司法實踐中得到了法官的支持)。那麽，就像上面的例子壹樣，C的行為侵犯了誰的所有權？是甲、乙還是國有？
首先，甲方對該房屋享有完全的所有權，是該房屋的所有權人。但由於其對該房屋的所有權被乙方的行為侵犯，甲方已失去對該房屋的控制權，不能再直接行使占有、使用、收益、處分四項權力中的任何壹項，尤其是處分權。那麽a繼續擁有這個東西的所有權嗎？如果盜竊行為破壞了甲方享有的所有權，否認甲方繼續享有對該財產的權利是不公平的，也是所有權侵權論的極端表現。但是，認為A還像以前財產所有權未消滅時壹樣享有所有權的壹切權利，是不現實的。筆者認為，此時A的所有權是壹種名義所有權，即沒有實質權利無法控制和執行四大功能的所有權，所有權的四大功能不復存在。名義所有權的內容只包括法律恢復這種權利秩序後，原所有權人主張所有權的權利自動恢復的權利。因此，C的行為並未直接侵犯A的實質所有權。而C的行為使得A主張恢復其實質所有權的難度加大，侵犯了A在法律恢復了這種權利秩序後自動主張所有權的權利。對此，認為C的行為侵犯了A的所有權，被視為盜竊，追究其刑事責任的觀點過於牽強。
其次，此時A的財產實質上已經被B占有，有人認為基於民法理論，只要財產在B的控制之下，B就有權占有該財產。筆者認為這種做法不妥。持有乙是基於嚴重的違法行為，觸犯了刑法，應按刑法處罰。這種違反刑法的占有和民法上的占有很像，都是財產在某人的直接控制之下，但本質上兩者有本質的不同。它們屬於兩個不同的法律範疇。違反刑法的持有，不僅嚴重侵害了當事人的權益，也嚴重侵害了社會和國家的利益。這種嚴重違反法律的行為將受到國家的嚴懲，包括剝奪自由和生命。民法上的占有，即使違反了民法，也沒有達到如此嚴重的侵害權益，不會受到如此嚴厲的處罰。因此，違反刑法的占有不受法律保護，即乙方不享有任何合法的財產權利。
那麽，C的行為構成犯罪，他侵權的對象是什麽？筆者認為，此時第壹次被盜的財物處於不確定的權利狀態。a失去了財產的實質所有權，只有在法律秩序恢復後才保留所有權。但是法律秩序還沒有恢復；B雖然實際擁有該房產，但由於其嚴重違法，對該房產不享有任何合法權利。這種財產實際上處於壹種狀態，與之相關聯的人不享有實質上的占有和處分的權利，所有權不確定。只有依據法律，這種權利才能在壹定的權利狀態下得以恢復或再創造。所謂恢復，就是根據法律規定，將財產原封不動地返還給所有權未被侵害前的最後壹個所有人，使其重新實現對財產的完整所有權，包括四權。所謂重新成立，是指根據我國刑法的規定，因訴訟時效已過，不再追究犯罪行為，將原犯罪行為的行為人轉化為財物的所有人或者因其他有關法律重新確立財物的所有權。如果犯罪行為人將財產轉讓給他人，且多次轉讓，每次受讓人都是善意的。為了保護善意第三人，維護社會秩序，財產所有權將歸屬於這些善意第三人。如果因為財產歸屬的不確定性而認為C的行為是合法的或者不應該受到法律的懲罰，那是不符合我們這個時代的法律精神的，也是與我國的立法本意相違背的。即使在世界範圍內，也只是對這壹罪名有什麽理論界定的爭論，對這壹行為是否構成犯罪的觀點仍然是肯定的。筆者認為，C的行為實際上侵犯了壹種應當由法律恢復的權利秩序(以下簡稱法律秩序)。這種法律秩序的基礎是財產所有權的不確定性。原有的法律秩序，即甲合法享有財產所有權的狀態，已經被乙的違法行為破壞，財產所有權處於不確定狀態。法律的目的之壹是恢復或重新建立這種不確定的權利狀態。這個法律秩序本身也是受法律保護的。我國刑法在總則第二條明確規定，“維護社會秩序和經濟秩序，保障社會主義事業的順利進行。”這種法律秩序是壹種社會秩序。這種本應由法律恢復或重新建立、受法律保護的秩序，卻被丙的行為破壞，使財產進入另壹種不確定狀態，重新形成另壹種法律秩序。他的行為違反了受刑法保護的法律秩序，應該受到懲罰。
第二，“非法”的特殊性
本條所說的“違法”是指觸犯刑法。這是因為，只有觸犯刑法，才是嚴重侵犯公私財產、權利、社會秩序和經濟秩序，是應該受到嚴懲的行為。這種懲罰的嚴厲程度在壹個國家的所有法律懲罰中位列第壹，包括剝奪自由和生命。如果違反了民法或其他非刑法，原所有權人的所有權只是在實現上受到阻礙，但其所有權的力量並沒有消失。他仍然是財產所有權的所有人，第二次違法行為侵害了原所有人的所有權。只有第壹次違法行為觸犯了刑法，財產歸屬才會進入不確定狀態，才會涉及第二次觸犯刑法的定性問題。如果第二次違法行為違反了民法或者其他法律，那麽第二次違法行為與犯罪無關，也沒有研究的必要。
第三，違法侵權違法物品的特殊情形
1，行為主體的特殊情況
如何界定所有權被侵害後，原所有權人以非法行為從侵權人處取回財產的情形？任何理論或原理都會有例外，這幾乎是理論界為數不多的認識。這種情況是該理論的壹個例外。事實上，在侵權人占有財產時，原所有人以非法行為取回財產，是法律允許的恢復原法律秩序的行為。雖然不能說是自救行為，但由於其主體的特殊性，該行為的危害性相當小，允許其存在可以鼓勵人們打擊犯罪。但是，我們必須強調，這種例外有嚴格的限制。如果原主人的行為超過了這個限度，那麽他的行為就和其他人的行為壹樣，是真正的犯罪。這個界限就是，原所有人從侵權人處取回的財產，只能等同於自己被侵權的財產。其違法行為不得對侵權人造成不應有的損害。如果原所有人的違法行為，收回的財物多於被侵害的財物，至少是違反了我國的治安管理處罰條例，會受到行政處罰，達到刑法規定的限度，構成犯罪要受處罰。如果原所有人不僅以盜竊的手段從侵權人處竊取被侵權的財物，還竊取了侵權人其他合法所有或者非法占有的財物，這些財物的性質是違法的，原所有人的行為與壹般盜竊行為無異，且財物數額達到刑法的定罪標準，將受到法律的制裁。或者原所有人使用非法手段找回自己，給侵權人造成不應有的損害時，也應受到相應的處罰。如果原所有人以搶劫的方式取回自己的財物，這種行為可能會造成人身傷害，這種人身傷害屬於不應有的損害。財物數額與被侵害的財物相等，但已對侵害人造成人身傷害或者死亡，原所有人已構成傷害罪或者殺人罪的。如果財物數額超過被侵害的財物數額，造成被侵害人人身傷亡的，原所有人的行為構成搶劫罪。
2、行為對象的特殊情況
先說財產，具體的東西和物種，原始財產和其他財產。如果原所有人侵害的是特定的客體，那麽他的違法行為只能通過法律來找回和保護。只有被侵害的特定物的所有權是法律允許的，原所有人在行為違法的情況下可以自行恢復，不允許原所有人侵害特定物以外的其他財產。如果原所有人被侵害的是物種，由於物種極難區分，只要原所有人取回的是同壹物種，就不要求取回自己被侵害的同壹財產。但是，不允許侵犯包括同壹物種以外的其他物種在內的其他財產。如果原所有人收回被侵權人合法擁有或者占有的財產而不是上述兩種情況，這種行為就不能再稱為“收回”。他和壹般的侵犯財產罪沒有本質區別，應該是侵犯財產罪。