本欄目再解讀:“侵入性”性行為應視為刑法意義上的賣淫行為，而“侵入性”應從列舉的“肛交”和“口交”的方式理解並進入人體相對封閉的器官。相對於“開放”，像“手淫”和“母乳餵養”這樣的事情應該被排除在外。
《關於審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若幹問題的解釋》的理解與適用。
作者:、黨建軍、陸、（最高人民法院），載於《人民司法》（適用）2017第22期《刑事偵查案件審判》。
起草背景及過程司法實踐中發現，各地在審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫犯罪案件時，存在諸多法律適用不壹致的問題。最高人民法院已接受多個高級法院對此類案件的請示，在調查中發現了許多問題。最高人民法院、最高人民檢察院曾於2月0日發布《關於執行若幹問題的解答》（以下簡稱《解答》），但該解答所附《NPC人大常委會關於禁止賣淫嫖娼的決定》（以下簡稱《決定》）中關於刑事責任的規定已被現行刑法吸收。2013最高院清理司法解釋宣布廢止答案。因此，有必要統壹和規範處理此類案件的法律適用。
2012最高人民法院審判委員會經討論決定立項《最高人民法院關於審理賣淫嫖娼刑事案件適用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。承辦部門刑事審判第四庭成立起草小組，起草征求意見稿，廣泛開展調研，征求各地高級人民法院意見，先後召開江蘇、四川、廣東、河北、海南、浙江、廣西等地高級法院和部分中、基層法院同誌參加的調研座談會。2015 8月29日，《刑法修正案（九）》頒布實施，對《解釋草案》涉及的組織、強迫賣淫、協助組織賣淫罪進行了修改。此後，起草組根據刑法修正案九的有關規定對司法解釋草案進行了修改，並與公安部公安局、部分省級公安廳和部分市縣公安機關負責人多次座談，對解釋草案進行了充分討論。召開了專家論證會，並在全國人大常委會法工委的主持下與相關部委召開了協調會。經對《解釋草案》有關問題充分征求意見，最終決定由最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布該解釋。修改“兩高”解釋草案後，2017年5月8日，最高人民法院審判委員會經討論原則通過了該解釋草案，2017年7月4日，最高人民檢察院第十二屆檢察委員會經討論通過了該解釋草案。本解釋自2017年7月25日起執行。
理解刑法意義上的“賣淫”概念關於如何理解刑法意義上的“賣淫”壹詞，理論界存在壹定爭議，尤其是在司法實踐中。比較壹致的認識是:（1）傳統意義上提供性交服務並收取財物的行為應認定為賣淫。（2）男性也可以提供賣淫服務。隨著社會的發展和變化，男性也與不特定的女性發生性關系，以獲得物質利益。立法和司法確認了將這種現象理解為賣淫。1979刑法第壹百四十條規定:“強迫婦女賣淫的，處三年以上十年以下有期徒刑。”第壹百六十九條規定:“以營利為目的，引誘、容留婦女賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，可以並處罰金或者沒收財產。”《決定》將強迫婦女犯罪細化為組織（他人）賣淫罪和強迫（他人）賣淫罪，將引誘、容留婦女罪修改為引誘、容留、介紹（他人）賣淫罪，並增設引誘幼女賣淫罪。1997刑法修改時，《決定》采用了組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的表述。（3）肛交和口交應納入賣淫。這不僅是對傳統賣淫觀念的突破，也能得到大眾的認可。在男性可以賣淫、女性可以賣淫的現實和法律規定下，肛交和口交顯然是同性賣淫的主要方式，異性賣淫也可以采取肛交和口交。三者的* * *性是壹方生殖器進入另壹方身體，屬於侵入性的性活動。而且，從性病的角度來看，這三種方式都可能造成性病的傳播。
最有爭議的問題是提供非侵入性但接觸性的色情服務（如手淫）是否可以被視為刑法意義上的賣淫。對此，各地認識不壹，學界爭議不小。經過廣泛調查、充分論證和協商，起草小組仍未能達成壹致意見。然而，公安部於2006年2月1日發布了《關於對同性間以金錢為媒介的性行為定性處理的批復》【2001】第4號。根據《中華人民共和國治安管理處罰條例》和《全國人民代表大會常務委員會關於禁止賣淫和嫖娼的決定》，與不特定的異性或同性發生不正當性關系的行為，包括口交、手淫和雞奸，屬於賣淫和嫖娼，行為人應依法處理。這壹答復能否作為確定刑法意義上的賣淫概念的基礎？我們認為，刑法中的賣淫概念嚴格屬於立法解釋的範圍，不應由司法機關進行解釋。但在司法實踐中應明確以下幾點:第壹，司法解釋沒有解釋賣淫嫖娼的概念，屬於職權原因，但這並不影響各地司法實踐的處理。第二，行政違法不等於刑事犯罪，違法的概念不等於犯罪的概念。違反行政法規不等同於構成犯罪。前述公安部的答復仍可作為行政處罰和相關行政訴訟案件的依據，但不能作為定罪依據。行政法規的擴大解釋可以將所有性行為都納入賣淫嫖娼行為並予以行政處罰，但刑事罪名的設立、犯罪行為的界定和解釋應遵循謙抑性原則，司法解釋不應擴大刑法解釋。因此，在司法實踐中，如何認定刑法意義上的賣淫行為，應根據刑法的基本含義，結合社會公眾的壹般認識和公民的犯罪心理預期來確定，並嚴格遵循罪刑法定原則。因此，在刑法中解釋賣淫的概念是不合適的。刑法沒有明確規定手淫屬於刑法意義上的“賣淫”，因此不宜將相關行為入罪。第三，在當前情況下，刑法意義上的賣淫不能僅限於性交。對於性交以外的肛交、口交等性行為，應當依法認定為刑法意義上的賣淫。四是在條件成熟時，建議立法機關作出相應解釋或直接立法規定。