첫째, 민법 표준에 대한 학계의 정의?
민법본위가 무엇입니까? 학술계의 관점이 다르다. 양혜성 씨는 민법본위가 민법의 기본 개념, 즉 민법의 기본 목적, 기본 기능, 기본 임무 또는 민법이 무엇을 중심으로 하는지 생각한다. 민법의 기본 개념의 진화는 정의시기, 권리시기, 사회본위시기 [1] 의 세 기간으로 나눌 수 있다. 이희와 선생은 이른바 법률기준이라고 생각하는데, 사실 법률의 직접적인 근거, 즉 입법이유: 법이 어떤 근거로 서 있는가? 즉, [2] 에서 파생된 개념은 무엇입니까? 이 선생은 권리의무관계를 처리할 때 권리본위나 의무본위가 민법본위 (즉, 사회본위 또는 개인본위) 보다 낮은 문제라고 생각하기 때문에 민법은 개인본위여야 하며 사회본위 [4] 를 언급하지 말아야 한다고 주장했다. 용선생은 민법은 권리를 본위로 하고, 현대민법은 개인을 본위로 한다고 생각하는데, 이는 민법이 사적 이익을 보호하는 목적에 의해 결정되며 민법의 초석 [3] 이라고 생각한다. -응?
상술한 이론은 모두 민법본위가 민법의 발판, 근본 출발점, 기본 입장이라고 생각한다. 하지만 민법본위관에 대해서는 의견이 다르다. 이는 관찰각의 분석 패턴이 다르기 때문이다. -응?
둘째, 권리-권력 분석 모델은 민법본위 연구의 기본 분석 모델이어야 한다.
민법은 통일법체계에서 상대적으로 독립된 법률부문으로서, 그 본위는 민법의 방향, 중심, 기초적 지위, 근본적 지위이다. 규범이 없으면 민법은 통일 법률 체계에서의 기초를 잃게 된다. 따라서 민법 본위 연구는 우리가 민법을 하나의 통일된 법률 체계에 배치하여 그 기본 지위와 위치를 고찰할 것을 요구할 수밖에 없다. (윌리엄 셰익스피어, 민법, 민법, 민법, 민법, 민법, 민법) 민법 독립성의 현실 생활 기초는 시민사회와 정치국가의 이원 구분과 대립이다. 따라서 권리와 권력의 관계는 민법본위 연구의 핵심이다. 법률 관계의 내용 분석에서 법률 규범에는 권리-의무, 권리-권력, 권력-권력의 세 가지 분석 모델이 있다. 이 가운데 권력-권력 분석 모델은 민사법 관계의 성격과 상충되기 때문에 권력-권력 모델로 민법 본위를 분석하는 것은 불가능하다. 법적 권리 관계의 기본 내용은 권리와 의무의 관계이며, 이것이 민법의 기본 문제이다. 그러나 사법의 범위 내에서 권리의무관계는 권리관계의 외부화 형태일 뿐이므로 권리의무관계의 권리본위와 의무본위의 내용은 똑같다. 어느 것을 기준으로 하는 문제는 없다. 중국 법률생활과 법학연구에서의 권리본위이론은 형식적으로 권리의무관계의 범위 내에서 제기된 것으로, 본질적으로 권리권력관계의 범위 내에서 전개된다. 권리가 주도하는 권리와 의무관계 모델은 그 현실 형태는 사회 개인이 자발적으로 권리를 행사하고, 국가기관이 수동적으로 상응하는 권력 (직권) 을 행사하는 것이다. 권력 위주의 권력-의무관계 모델은 국가기관이 자발적으로 권력을 행사하고, 사회개체는 수동적으로 의무를 이행하고, 관련 의무를 이행하는 대가로 이들 의무에 상응하는 권리의 실현을 바꾸는 것이다. 현재 학계의 권리 본위론자들은 권리가 이익을 중심으로 권력과 권력의 관계를 처리해야 한다고 주장한다. 권리 본위론자들이 겨냥하고 부정하는 것은 사실 권력 위주의 권리-권력 관계를 다루는 것이다. 따라서 학계의 각종 민법 본위 분석 모델에서 권리와 권력의 분석 모델은 민법 본위 연구의 기본 분석 모델이어야 한다. 권리-권력 모델로 민법 본위를 분석한 결과 권리 본위이거나 권력 본위였다.
3. 고대 민법의 의무 본위 관념에 대한 반성?
고대 민법의무이론의 고전적인 표현은 양혜성 선생의 민법총론에 나오는데, 그 중 "영국 법률사학자 메인은 고대 법률을 연구하여 사회의 진보가 변할 수 없는 궤적을 가지고 있다고 생각한다" 고 썼다. 당초 사람과 사람 사이의 관계는 가족으로 제한되었고, 각 구성원은 특정 신분을 가지고 있었으며, 전체 사회질서는 이런 신분관계에 기반을 두고 있었다. 따라서 경제적, 정치적, 사회적 측면에서 가정은 단위이고 개인은 독립된 지위가 없기 때문에 독립의 뜻을 표현할 수 없다. 이런 신분관계를 바탕으로 한 사회법을 의무본법이라고 한다. 법의 기본 개념은 개인이 특정 신분으로 의무를 이행하게 하는 것이 법의이다. [1]. -응?
고대 민법의 존재는 고대 민법의 의무 기준을 토론하는 전제조건이다. 위의 논술에서 양선생이 분석한 대상이 고대 민법이 아니라 고대 법이라는 것을 알 수 있다. 고대 민법은 무엇입니까? 민법은 형식 민법과 실질 민법으로 나뉜다. 고대 사회에는 정식 민법은 없지만 실체민법이 있다. 민법은 평등주체 간의 인신관계와 재산관계를 조정하는 법률규범이며, 이 기준은 고대 민법에도 마찬가지이다. 이 기준을 따르지 않으면 민법의 개념과 체계의 혼란을 초래할 수 있다. 고대 사회는 등급제이지만, 법률 주체 간에도 동등한 거래 관계가 있다. (다만 법률 주체 단위는 개인이 아니라 가족이다.) 현대 민법에 비해 고대 민법의 조정 범위는 훨씬 작다. 그 이유는 고대 등급 사회 평등 주체 사이에 인신관계와 재산 관계가 거의 없었기 때문이다. 메이인은 고대 법률을 고찰한 후 한 나라의 문명 정도를 판단하고 민법과 형법이 그 나라 법률에서 차지하는 비중과 지위만 관찰하면 된다는 유명한 결론을 내렸다. 고대 법에서, 메인은 민법의 조정 범위가 어려서부터 큰 역사적 과정을 가지고 있다고 생각한다. 메이인 씨도 민법이 평등주체 간의 인신관계와 재산관계를 조정하는 법적 규범 기준이라는 것을 인정하고 견지하고 있다는 것을 쉽게 알 수 있다. 이 글은 고대 민법과 현대 민법의 성질이 일치하기 때문에 현대 민법의 권리 본위가 모두 인정되었는데, 왜 고대 민법은 완전히 대립하는 의무 본위 (권력 본위) 인가? 사실, 고대 민법과 현대 민법은 모두 권리 본위이지만, 통일된 법률 체계에서는 조정 범위와 지위가 크게 다르다. 현대민법은 현대법체계에서 독립된 법률부문이 될 뿐만 아니라 기초적인 지위를 얻었고, 고대 민법은 형법과 행정법의 홍수와 뒤섞여 있다. 요약하자면, 우리는 고대 민법의무의 개념이 고대 법과 고대 민법을 혼동했다고 생각하는데, 그 관점은 근거가 없다. 민법은 평등주체 간의 인신관계와 재산관계를 조정하는 것이 법률 규범의 표준이고 고대 민법은 권리의 기준이라고 생각한다. -응?
현대 민법의 사회적 기준에 대한 논평?
19 세기 중엽 이후 현대사회에는 다양한 사회문제가 발생했다. 경제적으로 독점, 노사대결, 생산자와 소비자 대항이 나타났다. 사회에서 빈부분화가 심하고, 자연환경이 악화되며, 사람과 자연의 갈등이 심화되고 있다. 이러한 문제를 해결하려면 국가가 경제 개입을 강화해야 한다. 법체계, 특히 민법체계도 크게 달라졌다. 이런 변화는 민법체계의 안정성에 주목하는 것에서 민법체계의 적절성에 주목하는 변화에 나타난다. 개인의 자유를 극도로 존중하는 것에서 사회복지 강조로의 전환을 표현하고 있다. 법은 사회적 약자 집단의 이익에 대한 보호를 강화하고 민법은 사회적 이익의 균형을 더 잘 반영하고 있다. 양혜성 씨는 "사회 * * * 가 생활에 따라 개선될 수 있도록 법률은 일정한 의무를 규정하고 그들의 권리를 제한하거나 박탈하는 것이 이른바 사회본위적 법률제도" [1] 라고 생각한다. 민법의 사회본위관은 사회공익의 요구를 충족시키기 위해 사회이익을 강조하고 개인의 권리를 제한하며 사회이익을 더욱 균형 있게 만드는 민사본위관을 가리킨다. -응?
우리는 현대민법이 새로운 사회경제와 정치적 조건 하에서 어떻게 권리를 행사하고 실현할 수 있는지에 대해 약간의 조정을 했다고 생각한다. 이 변화는 의미가 있다. 그러나 이러한 변화를 민법이 이론적으로 권리본위에서 사회본위로 전환하는 이론으로 귀결한다면 이론적 근거도 없고 우리 사회실천에도 불리하다. -응?
민법의 사회 표준에는 논리적 지렛대가 부족하다. 권리-권력의 분석 모델에서 민법 본위는 권리 본위이거나 권력 본위이다. 권리에 반영된 개인의 이익과 권력에 반영된 공익 (그 법이 국익으로 표현된 것) 은 대칭적으로 대립된다. 주체적으로 볼 때, 개인 본위와 국가 본위는 권리 본위와 권력 본위이다. 사회 자체는 독립된 인격이 아니기 때문에 혜택을 누릴 수 없다. 따라서 사회본위론은 논리적으로 기초가 없다. 개인의 권리를 제한하고 사회적 이익을 더 많이 반영하는 민법사회 본위의 본질은 국가권력이 민사법률 관계에 대한 개입을 강조하는 것이다. 숨길 필요가 없습니다. 사회 본위의 본질은 권력 본위이다. 사회 본위의 제법이 그 본질을 모호하게 하고 논리가 부족하다는 것을 알 수 있다. 가장 중요한 것은 사회본위 (본질적으로 권력본위) 가 민법의 근본적 성격을 위반했다는 것이다. 법이 공법과 사법으로 나뉘는 것은 근대적인 일이며, 정치국가와 시민사회의 이원분리 이후 발생했다. 법은 공법과 사법의 의미가 크다. 사법분야에서 사법자치를 주장하고, 국가권력은 정당한 이유와 정당한 절차가 없는 한 원칙적으로 직접 개입하지 않는다. 법치국가에서 공법은 사적 권리를 보호하는 것을 목표로 한다. 그래서 법학자인 kyrk 는 공법과 사법의 차이가 오늘 전체 법질서의 기초라고 말했다. 민법은 사법이다. 그것은 개인의 이익을 조정하는 것을 최우선 과제로 삼고 있으며, 이는 반드시 이기심 중심, 즉 개인의 이익을 근거로 하는 것을 요구할 것이다. (존 F. 케네디, 이기심, 이기심, 이기심, 이기심, 이기심) 근본적인 목적은 인류의 자유와 사적 권리의 발전을 촉진하는 것이다. 공권력의 소멸과 보호를 요구하지만, 국민의 이익을 국가의 과도한 개입으로부터 보호하기 위해 항상 권력에 대해 매우 경계한다. 인민을 사회본위 (본질적으로 권력본위) 로 합법화하는 것은 필연적으로 개인의 권리와 자유의 위축과 상실로 이어질 것이며, 사회 자원 배분에서 시장의 기초적인 역할은 실현하기 어렵고 민법도 왜곡되거나 변형될 것이다. 중국은 수천 년의 권력본위 전통을 가지고 있으며, 개인관념, 권리관념, 자유관념은 매우 약하다. 또한 건국 후 민주법제 건설은 시행착오를 거쳐 국가와 사회이익, 사회중공법 경사법을 일방적으로 강조했다. 일부 학자들은 민법의 사회본위관 (본질적으로 권력본위) 이 국민권리의식의 각성에 불리하고 중국 국정에 맞지 않는다고 지적했다. 역사적으로 위마 헌법에 규정된 소유권 부담 의무는 이후 나치 정권이 출범한 후 사유재산을 임의로 박탈할 수 있는 헌법적 근거를 제공한다. 이 교훈은 우리의 경각심을 불러일으키지 않을 수 없다!
참고 문헌:?
양혜성. 민법개론 [M]. 베이징: 법출판사, 200 1:30-46.
[2] 이희와. 민법철학 [M]. 상하이: 복단대학교 출판사, 2000:75-78.
[3] 용 민법개론 [M]. 베이징: 중국 법제출판사, 2002:54.
[4] 펑서해. 민법의 사회본위관 [J]. 구, 2004, (8):59-62.