1施工合同的特點
1.1合同的承包人只能是法人。
在中國,只有具有相應資質和註冊資本的法人實體才能成為建築承包商。建設工程合同的標的是建設工程,具有投資大、周期長、質量要求高、技術力量綜合性強、對國計民生影響大等特點。作為公民個人,它不能獨立完成,因此公民個人不能成為承包商。只有經批準的具有相應企業法人資格證書的施工單位才能在其資質等級許可的範圍內承接工程,成為建設工程合同的主體。法律禁止企業無資質或者超越資質等級許可的範圍承接工程。
1.2合同的客體只能是完成建設工程的行為。
建設工程合同的客體只能是完成基本建設工程的行為,而不能是其他事物。建設項目本身具有長期存在和不可移動的特點。這裏所說的建築工程主要是指土木工程、建築工程、線路管道、設備安裝和裝飾裝修等,包括鐵路、房屋、港口、水庫、電站、橋涵、水利工程、道路工程等。,而且他們的工作要求比較高,價值也比較大。對於壹些結構簡單、價值較小的工程,如居民建造的住宅樓和企業建造的臨時設施,不視為建設工程,不適用建設工程合同的相關規定。
1.3合約具有較強的國家管理。
首先,由於建設工程的標的物是不可移動的,它將長期存在並發揮作用,影響國家和社會生活的方方面面,關系到國計民生。其次,從我國現有的法律法規中,我們也可以看到強大的國家管理。除合同法、建築法等法律外,還有大量關於建設工程合同的行政法規、行政規章、地方性法規和地方規章,其中制定了許多強制性和禁止性規定。因此,建設工程合同受到國家的嚴格管理和監督,具有強烈的國家幹預色彩。
1.4合約是必不可少的合約。
建設工程合同必須采用書面形式是國家對建設工程進行監督管理的需要,也是由建設工程合同履行的特點所決定的。沒有書面形式的建設工程合同不能有效成立。但在實踐中,有時建設工程合同尚未以書面形式訂立,當事人已經開始履行。本案中,根據我國合同法規定,當事人壹方已經履行主要義務,對方接受的,視為合同成立,有關行政主管部門應當責令其在壹定期限內簽訂書面建設工程合同。
2建設工程施工合同中的風險類型
2.1合同無效風險,即合同主體違法或合同內容違法,將導致合同無效。在激烈的市場競爭中,壹些建築企業為了生存,不得不簽訂“黑白合同”或以合法形式掩蓋非法目的的合同,而這種合同本質上是不受法律保護的無效合同。壹些建築企業在簽訂合同時,如果對國家建築法律缺乏了解或不透徹,可能會違反法律規定,使簽訂的合同無效。
2.2固定總價合同的風險,即由於投標報價不準確或工期延誤或其他不可預測的情況而導致的風險,主要是主要材料、設備和工日及機械臺班的市場價格波動帶來的風險,這往往會增加不可預測的成本,增加合同的經濟風險。
2.3合同內容的風險。這種現象在工程行業很常見。通常情況下,業主會邀請專業的工程咨詢專家和經驗豐富的律師起草合同,使針對承包商的風險責任隱藏在合同條款中。此外,施工單位往往受制於業主,因此在簽訂合同的過程中很難與業主協商,這將容易增加履行合同的風險。其主要表現為:不支付或極少支付準備材料的費用;降低進度款的支付比例(通常不高於70%);工期緊;增加常規以外的工作量。
2.4工程設計變更導致工程價格增加的風險。在合同履行中,工程設計變更是常見的:因為工程設計變更,勢必引起工程價款的變化。然而,由於合同中的程序性條款,承包商經常無法獲得本應因工程設計變更而增加的價格部分。
2.5索賠風險是指在項目實施過程中,由於存在不確定的影響因素,發生索賠事件,導致項目的實際工期和實際成本與合同目標工期和目標成本之間可能存在差異。常見問題有:因未保存有效證據導致索賠無法實現;超過約定或法定期限提出索賠;由於沒有合同約定或合同約定不明確、不協調甚至相互矛盾,索賠沒有合同依據。
3.建設工程施工合同風險的防範措施
3.1增強法制觀念
目前,我國建築行業的法律法規日趨完備,特別是《招標投標法》《合同法》等相關法律的頒布實施,對工程招投標和合同管理提出了具體要求。因此,建設工程承包人在簽訂合同時,應仔細閱讀相關法律法規,對所簽合同的標的、計量標準、質量要求、付款方式、合同履行期限和地點等作出明確具體的說明,防止歧義,增強合同的嚴謹性和可操作性。同時,合同簽訂後,承包商項目部應牽頭制定合同履行的風險控制計劃,包括工期、質量、安全、索賠、成本、工程款支付結算、違約責任防範等。,從而確保項目合同履行的全過程受到風險控制。
3.2加強風險意識
將合同談判與簽訂合同文本緊密結合,將招標文件中的重要內容轉化為合同條款。例如,固定總價合同並不意味著價格永遠不會調整。施工企業根據經驗和對施工項目的控制能力,在承擔壹定風險後,會在業主和自身之間合理分擔正常範圍外的風險,施工單位應適當接受。當然,這需要承包商和施工單位在合同中對允許提前調整的材料種類、價格和調整幅度作出明確約定。從根本上說,在采用固定價格合同時,應優先考慮履約期短、材料市場價格相對穩定的項目。這類項目價格變動的概率和幅度會很低,建設單位和施工單位發生糾紛的概率也很小,符合雙方的利益。
3.3培訓專業合同管理人員
由於合同管理智能化程度高,涉及全局、專業技術管理,涉及運營、預算、法律、項目管理和公共關系等方面的知識,施工企業還應設立專門的合同管理機構,重視培養專業的合同管理人才,建立嚴格的施工合同管理制度,使其能夠時時刻刻負責施工合同的簽訂、執行、管理和控制。例如,在簽訂合同之前,合同經理需要了解雇主的信用狀況以及簽訂合同所需的基本條件;了解是否有規劃部門的項目文件和建設手續;拆遷是否到位等。,都需要專業的合同管理人員來執行和落實。只有這樣,合同管理才能專業化,才能最大程度地規避合同風險。
3.4工程擔保制度的實施
推行工程擔保制度是將風險轉移給第三方的壹種非常有效的法律保障。在建設工程中,要防範合同風險,實行工程擔保制度,有利於規範業主行為和保證合同履約,在保證工程質量的前提下按時完成工程建設。因此,在建設工程合同管理中,應引入工程擔保制度,以適當轉移合同各方的風險。此外,由於建設周期長、工程量大以及自然環境和社會條件的復雜性,施工期間索賠是不可避免的。索賠並不可怕,關鍵是貫徹索賠制度,轉移風險,盡量減少索賠損失。從以下幾點說明:首先,在簽訂合同時,應明確雙方的權利和義務,預測合同風險,分析合同變更和索賠的可能性,采取最有效的合同管理策略和索賠策略;其次,在合同的整個履行過程中,項目管理人員應熟悉施工規範,根據施工現場的實際情況隨時進行工程簽證索賠並結合施工規範以最合理的方式履行合同。最後,承包商可能要求工程師和合同經理註意收集日常數據,特別是跟蹤可能引起索賠的項目,並在發生索賠時為索賠提供第壹手資料。
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