키워드: 헌법 시행, 독일 공식, 미국 공식, 통일공식
첫째, 헌법 시행: 전통 법의 실패 분석
민법 형법 행정법 등 부문법은 모두 강력한 조작성을 가지고 있다. 소수의 어려운 사건을 제외하고 대부분의 법적 문제는' 삼단론' 추리를 통해 해결할 수 있다. 자판기와 마찬가지로 사건 사실과 법조문을 입력하기만 하면 그에 상응하는 판결 결과가 자동으로 출력됩니다. 그러나 헌법 시행 경로는 훨씬 더 복잡하다. 대부분의 경우, 사건이 분명하고 조문이 명확한 헌법 사건에 직면하여 우리는 종종' 어찌할 바를 몰라' 하는 곤경에 빠진다. 예를 들어 중국의 현행 헌법은 시민들이 노동권을 가지고 있다고 규정하고 있다. 권위 있는 헌법 교과서에 따르면 노동권은 노동능력이 있는 시민이 노동을 받을 권리가 있고 노동의 양과 질에 따라 보수를 받는다는 뜻이다. 만약 헌법 조문의 문자적 의미로만 볼 때, 노동이 시민의 기본권이라면, 우리 정부가 실시한' 정리 해고 전환' 정책은 위헌이 아닌가? 동시에, 우리나라의 현행 헌법은 또한 시민들이 노동의 의무가 있다고 규정하고 있다. 시민들은 헌법 의무를 이행할 수 없습니까? 또 한 의과대학은 학생들의 문명위생적인 생활습관을 키우기 위해 1 996 에서 흡연 취미를 가진 수험생을 모집하지 않기로 했다. 이 결정은 흡연 취미를 가진 학생의 교육권을 침해했는가? [2] 이런 예가 많다. 이러한 헌법 문제에 직면하여 대부분의 법학 학생들은 헌법학을 배웠고 중국의 헌법 본문에 익숙하지만 여전히 해결할 수 없다. 그들은' 손을 댈 수 없다' 거나 우리 헌법 제 5 1 조가' 중국인민과 중국 시민이 자유와 권리를 행사할 때 국가, 사회, 집단의 이익 및 기타 시민의 합법적인 자유와 권리를 훼손해서는 안 된다' 고 규정하고 있다. 이에 따라 국가는 정당한 이유로 헌법상의 권리를 제한할 수 있다. 이 논리에 따르면 시민의 기본권을 제한하는 모든 조치는' 국가, 사회, 기타 시민' 이라는 명목으로 합헌이다. 그러나 과거에는 헌법의 인권 보장 기능이 완전히 상실될 것이며, 국가는 이른바 공익으로 시민의 헌법적 권리를 임의로 제한할 수 있으며, 헌법은' 권리법' 에서' 의무법' 으로 소외될 것이다.
헌법 시행 경로가 이렇게 복잡한 주된 이유는 헌법 조문의 추상성과 원칙성에 있다. 헌법질서는 일종의 틀적인 질서이지만 추상적이고 원칙적인 헌법조문 뒤에는 다채로운 헌법세계이다. 풍부한 헌법 실천에 대한 체계적인 연구와 투철한 분석이 없다면 그 내포를 전면적으로 이해하기 어렵고 구체적인 헌법 문제를 해결하는 것은 말할 것도 없다. 예를 들어, 많은 국가 헌법에 규정된 종교의 자유는 단지 몇 글자, 즉' 인민은 종교의 자유가 있다' 지만, 그 내포는 인류 헌법이 시행된 후 이미 복잡한 체계로 확장되었다. 헌법학 이론에 따르면 종교의 자유의 내포는 두 가지 단계로 나뉜다. 하나는 주관법의 의미다. 이 수준의 종교의 자유는 주관적인 공법권으로, 내면의 신앙의 자유와 외부의 종교 행위의 자유를 포함하여 사람들의 내적 신앙에 대한 국가의 불법 간섭에 저항하는 데 사용된다. 그중에서도 내적 신앙의 자유에는 종교 신앙 선택의 자유와 종교 신앙 선언의 자유가 포함되며, 외적 종교 행위의 자유에는 종교 표현의 자유와 종교 활동의 자유가 포함된다. [4] 둘째, 객관적인 법칙의 의미. 이 수준의 종교의 자유는 종교의 자유의 기본 정신을 통해 사회에 침투하는 객관적인 가치 질서와 제도 보장을 가리킨다. 여기에는 두 가지 내용이 포함되어 있다. 하나는 종교적 중립이고, 다른 하나는 종교단체 자치이다. 전자는 국가가 다양성과 경쟁적인 종교에 대해 중립적인 태도를 유지해야 한다는 것을 의미한다. 후자는 종교단체가 자신의 교리에 따라 자신의 조직 구조, 인사, 교육 행정, 자금, 사업 관리를 결정할 수 있으며 국가가 간섭해서는 안 된다고 생각한다.
헌법 시행에서 전통적인 법률 분석은 헌법 문제 해결에 필요한 지적 지원을 제공하기 어렵다는 것을 알 수 있다. 헌제 문제에 직면하여, 우리는 반드시 다른 좋은 방법을 찾아야 한다. 이를 위해 인류는 힘들고 효과적인 탐구를 통해 헌법 문제를 해결하는 두 가지 기술방안, 즉 독일 방안과 미국 방안을 형성하고 있다.
둘째, 헌법이 시행하는 기술방안: 독일 공식과 미국 공식.
독일 공식은 헌법 문제를 해결하는 기술 방안으로, 독일 헌법재판소가 창설하여 많은 대륙법계 국가에서 인용한 것이다. 기본 내용은 "이진 분석 구조"+"3 단계 검토 밀도" 입니다. 이 공식은 우선 헌법 문제를 형식적 문제와 실질적 문제로 나누어 각각 다른 헌법 원칙을 적용한다. 특히 독일 헌법재판소는' 법적 명확성 원칙' 과' 법적 보존 원칙' 을 형식 문제에 적용한다. 실체 문제에 대해 독일 헌법재판소는 각각' 비례 원칙' 과' 핵심 내용 보장 원칙' 을 적용했다.
위의 헌법 원칙을보다 실용적이고 규범적으로 만들기 위해 독일 연방 헌법 재판소는 1979 "노동기업 참여권" 사건 이후 일련의 헌법 사례를 통해 점차 "명백한 심사", "지원 심사", "강력한 내용 심사" 와 같은 다양한 심사 밀도를 마련했다 명백한 심사' 란 헌법법원이 경제 외교 사회정책과 관련된 입법행위를 심사하는 것을 말한다. 입법 결정이 명백히 헌법에 위배되는 경우에만 헌법재판소가 이를 비판할 수 있다. 즉, 헌법재판소는 논란이 있는 법률규범이' 한눈에',' 누구나 인식할 수 있다',' 명백하다' 또는' 명백한' 위헌 무효를 선포해야 한다는 것이다. "지원 가능한 심사" 란 헌법법원이 개인의 기본 권리 (예: 재산권, 결사권) 를 심사할 때 논란이 되는 법률 조항의 내용은' 합리적' 이어야 하며 입법자가' 사실 판단' 과' 예측 결정' 에서 내린 결정에 어느 정도 정보가 있어야 한다는 것을 의미한다 강내용 심사' 는 헌법법원이 사람의 기본권 (예: 생명권, 인신자유권 등) 과 관련된 법률을 심사할 때 말한다. ) 와 민주자유제도, 입법자의 입법사실에 대한 인정, 예측, 평가는 반드시' 완전히 진실' 혹은' 상당히 믿을 만하다' 에 도달해야 한다. 입법 결정의 근거가 되는 사실에 대해 합리적인 의심과 불확실성이 있다면 위헌 선언의 위험에 직면할 것이다. [5]
미국 모델은 헌법 문제를 해결하는 기술 방안으로, 미국 연방법원에 의해 창립되어 많은 영미법계 국가에서 채택된다. 주요 내용은' 이원분석 구조'+'삼중복습 기준' 이다. 미국 공식은 독일 공식과 마찬가지로 헌법 문제를 형식적 문제와 실질적 문제로 먼저 나눈다. 형식과 관련하여 법원은' 절차적 적법 절차 원칙' 을 적용한다. 실체문제의 경우,' 평등보호 원칙' 과' 실체적절차 원칙' 이 법원에서 선택할 수 있다. 논란의 여지가 있는 법률이 일부 사람들의 권리를 침해했을 뿐, 시민권을 누리고 의무를 이행하는 데 다른 대우를 받았다면 법원은 그에' 평등한 보호 원칙' 을 적용한다. (윌리엄 셰익스피어, 평등한 보호 원칙, 평등보호 원칙, 평등보호 원칙, 평등보호 원칙, 평등보호 원칙, 평등보호 원칙) 반면 논란이 있는 법률이 어떤 사람을 겨냥한 것이 아니라 모든 사람을 겨냥한 것이라면 법원은' 실체적절차 원칙' 을 적용한다. 강제 피임을 예로 들자면, 정부가 법안을 통해 모든 남녀에게 피임을 강요한다면 법원은 실체적 정당절차 원칙을 적용해야 한다. 정부가 살인, 강도, 마약 밀매, 강간 등 범죄를 강제하는 시민만 피임을 실시하는 것이라면 법원은 평등보호 원칙 [6] 을 적용해야 한다.
위 헌법 원칙을보다 실용적이고 규범적으로 만들기 위해 1938 년 미국 대 Carolene Products Co 사건 이후 미국 연방 법원은 일련의 헌법 판례를 통해' 합리성 심사 기준',' 적정 심사 기준' 이라는 서로 다른 심사 기준을 형성하고 있다. (1) "엄격한 심사 기준". 엄격한 심사 기준은 가장 엄격한 위헌 심사 기준이다. 이 기준에 따르면 법원은 먼저 법률이 추구하는 목적이 매우 긴박하고 중요한 정부 이익인지 심사한다. 둘째, 입법 목적이 입법 수단과 밀접한 관련이 있는지, 입법 수단은 최소 침해 원칙에 부합해야 한다. (2) "적당한 심사 기준". 적정한 심사의 기준에 따라 법원은 먼저 법률이 추구하는 목적이 실질적이거나 중요한 정부 이익인지 심사한다. 둘째, 입법 목적과 입법 수단 사이에 실질적인 연관이 있는지 고찰한다. (3) "합리성 검토 기준". 합리성 심사의 기준에 따라 법원은 법률이 추구하는 입법 목적이 중요하거나 긴박한 정부 이익을 요구하지 않고, 정부 이익만 정당성과 합법성을 요구한다. 입법 수단에서 법원은 신중한 제한을 요구하거나, 필요한 범위를 초과하지 않거나, 시민의 권리 침해를 최소화하는 입법 수단을 선택할 것을 요구하지 않는다. 그것은 단지 입법 목적과 입법 수단 사이에' 합리적인 연계' 가 있을 것을 요구한다. [7]
이 두 가지 공식은 복잡하고 방대하지만 헌법 문제 해결을 위한 일반적인 분석 틀일 뿐이다. 구체적인 헌법 문제를 해결하기 위해, 이 같은 공식은 더욱 보완되어야 한다. 예를 들어, 미국에서 국회가 시민의 표현의 자유를 제한하는 법을 통과시킨다면, 법원은 먼저 논란이 있는 법률이' 절차적 적법 절차 원칙' 에 부합하는지 심사해야 한다. 둘째,' 평등보호 원칙' 과' 실체적법절차 원칙' 중 하나를 선택하여 분쟁법에 대한 실체심사를 실시한다. 논란이 있는 법률이 절차 적법 절차 원칙에 부합하고 모든 사람을 겨냥한 경우 법원은' 실체적 적법 절차 원칙' 을 적용하여 법률 내용이 실체적 합법성을 가지고 있는지 검증해야 한다. 이에 대해 미국 연방법원은' 2 차론' 과' 2 궤도론' 을 언론의 자유를 제한하는 법률이' 실질적 정당성' 인지 판단하는 기준으로 확립했다.
소위 2 차론이란, 서로 다른 유형의 발언이 서로 다른 가치를 가지고 있으며, 그 법적 보호도 달라야 한다는 것이다. 미국 대법원은 언론을 고가치 언론과 저가치 언론이라는 두 가지 범주로 나누었다. 저가치 발언이란 사회적 가치가 낮고, 상업 언론, 외설 언론, 외설 언론, 저속한 언론, 도발 언론, 증오 언론, 비방 언론 등 사람들에게 진리를 추구하는 데 큰 역할을 하지 않는 언론을 말한다. 고가치 발언이란 중대한 사회적 가치를 지닌 발언, 특히 사람들이 정치적 진리를 추구하는 데 큰 영향을 미치는 언론 (예: 정치 언론) 을 말한다. 분명히, 높은 가치의 발언에 대한 헌법의 보호는 낮은 가치의 언론보다 더 크다 [8]. 이른바 2 트랙 제도란 표현의 자유에 대한 법률의 제한 방식이 다르고 헌법에 채택된 심사 기준도 다르다는 것이다. 미국 대법원은 표현의 자유를 제한하는 법적 조치를' 내용 기반 제한' 과' 내용 중립적 제한' 으로 분류했다. 내용 기반 제한' 이란 법이 특정 언론의 발표를 직접 제한하는 것을 말한다. 예를 들어 법률은 지도자의 이미지에 해를 끼치는 발언을 해서는 안 된다고 규정하고 있다. 콘텐츠 중립적 제한' 이란 법이 언론의 시간, 장소, 방식만 제한하고, 어떤 관점이나 주제의 토론이나 발표는 제한하지 않는 것을 말한다 [9]. 만약' 내용 기반 제한' 을 채택한다면 입법자의 목적은 찬성하지 않는 것을 억압하는 것이다. 이는 분명히 헌법의 언론 자유 의도에 위배되는 것이다. 따라서 이러한 제한은 더욱 엄격한 사법심사를 받아야 한다. 내용 중립제한' 은 특정 유형의 발언을 겨냥한 것이 아니라, 입법 목적은 단지 언론 발표에 적합한 환경을 제공하는 것이다. 이런 제한은' 제한' 이라기보다는' 보호' 라고 하는 것이 아니라 법원은 일반적으로' 내용 중립조치' 에 상대적으로 느슨한 심사 기준을 적용한다.
위의 두 가지 이론에 따르면, 법이 시민들의 고부가가치 발언을 금지하거나 제한하면 법원이 엄격한 심사 기준을 적용한다면 위헌은 무효로 판정된다. 법률이 저가치 발언에 대해서만' 내용 중립성' 제한 조치를 취하면 법원은 합리성 심사 기준을 적용해 합헌성 검사를 통과할 것이다. 법률이 고가치 발언에 대해' 내용 중립성' 제한 조치를 취하거나 저가치 발언에 대해' 내용 기반' 제한 조치를 취하면 법원은 적절한 심사 기준을 적용한다. 이런 상황에서 각종 요인을 구체적으로 측정하여 법이 헌법에 부합하는지 판단한다.
독일 모델과 미국 모델은 조작성이 뛰어나 헌법 시행에 큰 규범 역할을 했지만, 말할 필요도 없이 다음과 같은 불가피한 결함이 있다.
1. 검토 원칙의 불완전성
미국은 전형적인 영미법계 국가로, 그 법치건설은' 절차정의' 를 추구하는 데 중점을 두고 있다. 그 헌법은 적법 절차 원칙 외에' 평등보호 원칙' 을 규정하고 있지만 실질적인 헌법 원칙으로서 평등보호 원칙의 적용 범위는 제한적이다. 다른 말로 하자면, 이 원칙은 차별적으로 대하는 상황에서만 작용할 수 있다. 만약 법이 일부 사람들만을 겨냥한 것이 아니라 모든 사람을 겨냥한 것이라면, 이 원칙은 멀어질 것이다. 이는 미국 공식에 실질심사 원칙이 부족한 결함을 충분히 폭로한 것이다. 이러한 결함을 보완하기 위해 미국 연방법원은 적법절차 원칙에 실질적이고 정당한 내포를 강행하여 헌법에 규정된 적법절차 원칙이 적법절차뿐만 아니라 법적 내용도 요구한다고 주장했다. 실체 적법 절차 원칙의 도입은 미국 공식에서 실체헌법 원칙의 부족을 어느 정도 보완했지만, 법원이 헌법 선례를 통해' 가치 밀수' 를 하고, 주관적인 판단을 민의의 위에 올려놓고 편리한 문을 열어 지난 세기' 록너 선례' 를 주축으로 한 사법독재인 록너식 전제 [10] 로 이어졌다
독일의 상황은 정반대다. 전형적인 대륙법계 국가로서 독일의 법치는 실체적 정의를 추구하고 절차 정의를 무시하는 데 치중하고 있다. 독일 헌법은 정당한 법적 절차 원칙을 규정하지 않고 있으며, 이는 행정권이 독권인 오늘날의 사회에서 점점 더 시대에 뒤떨어지고 있다. 이 헌법 결함을 보완하기 위해 독일 연방 헌법재판소는 기본권의' 절차와 조직' 기능에서 소위 절차적 기본권을 도출했다. 제 1 1979 호 사건에서 독일 연방헌법법원은 "원자력법에 규정된 공공참여 절차는 행정기관의 정보뿐 아니라 입법자가 잠재적으로 영향을 받을 수 있는 제 3 자의 기본권을 보호하는 의무를 이행하기 위해 설정한 절차 규범" 이라고 판결했다. 국가기관이 외면하면 기본권 침해가 된다. 즉, 기본 권리의 보호를 허가 이전 절차로 이동하여 기본 권리의 효력도 절차법까지 확대하거나, 기본 권리가 행정 절차에서' 선동효과' 를 갖는다는 것이다. [1 1] 연방헌법재판소의 해석을 통해 적법 절차 원칙이 독일의 법치에 점차 녹아들고 있지만, 독일은 영미보다 특정 분야의 적법 절차 원칙만 인정하고 보편적으로 적용되는 기본 원칙과는 거리가 멀다.
2. 벤치 마크의 GAI 특성을 검토하십시오.
오랜 탐사 끝에 미국 연방법원과 독일 헌법법원은 각각' 삼중심사 기준' 과' 3 급 심사 밀도' 를 구축했다. [12] 위에서 언급한 심사 기준은 헌법 원칙을 다듬는 효과가 있지만 그 고유의 비GAI 성은 이론계의 비판을 받았다. 우선, 미국의 삼중심사 기준에서' 이론상으로는 엄격하지 않지만 실천에는 허점이 있다' 는 것은 법원이 모든 사회경제입법을 합리성 심사 기준 범위에 포함시키는 것이다. 이 접근법은 분명히 복잡한 문제를 단순화하기 위한 것이다. 사회적 권리 분야에서 일부 사건은 인간의 기본권을 다루므로 더욱 엄격한 심사 기준을 적용해야 하기 때문이다. 스튜어트 판사가 린치 대 가족 금융회사 사건에서 지적한 바와 같이, "개인의 자유와 재산권을 구분하는 것은 간단한 잘못이다. 재산 자체는 권리가 없고 오직 사람만 권리가 있다. 사람들은 재산을 누리고 정부의 불법 침범을 피할 권리가 있으며, 재산이 복지수표, 집, 은행 예금 계좌이든 언론의 자유와 함께 개인의 권리에 속한다. 사실, 자유와 재산권 사이에는 기본적인 상호 의존성이 존재한다. 하나는 없어서는 안 되고, 하나는 존재의 의미를 잃게 된다. " [13] 둘째, 법률 분류의 성격에 관계없이 모든 혐의 분류에 엄격한 심사 기준을 적용함으로써 많은 평권 행위가 위헌 무효로 선포되었다. 미국 법원이 긍정적인 행동을' 엄밀한 심사 기준' 의 적용 범위에 포함시킨 것은 삼중심사 기준 체계에 긍정적인 행위에 적합한 심사 기준이 없기 때문이다. 이 적절한 기준은 엄밀한 심사 기준과 적정심사 기준 사이에 있어야 하며, 엄밀한 심사 기준보다 느슨하고 적정한 심사 기준보다 엄격해야 한다.
독일의 3 급 심사 밀도는 미국의 3 급 심사 기준보다' 허점이 많다' 는 것이다. 이에 대해 학자 Gerd Roellecke 는 3 급 심사 밀도가 "설명적인 의미만 있고, 규범적으로 사용할 수 있다 해도 빈 공식일 뿐" 이라고 생각한다. 학자 클라우스 슐리히 (Klaus Schlaich) 도 3 급 심사 밀도는 기본적으로 과거 판결에 근거한 설명적인 의견으로 미래 판결에만 어느 정도 조정 작용을 하는 것이지 규범적 구속력을 가진 법적 원칙이 아니라고 생각한다. 또한, 이 세 가지 유형의 밀도 구분이 적절한지, 각종 사건의 요구를 충족시킬 수 있는지 [14] 도 알 수 없다.
3. 검토 결과의 불확실성
위에서 언급한 심사 밀도와 심사 기준은 객관적이고 엄밀하며 규범적으로 보이지만 헌법 시행에서 그 내포의 유연성에 따라 심사 결과가 사람마다 다를 수 있다. 예를 들어 독일 공식의 핵심은 비례 원칙이고 비례 원칙의 중요한 내용은 최소 침해 원칙이다. 최소 침해' 의 의미는 분명하고 정확해 보이지만 위헌심사 주관화의 위험 [15] 을 피할 수 있지만 복잡한 헌법 시행에서는 이 같은 헌법 원칙이' 안개 속의 꽃' 으로 해석된다. 첫째, 위헌심사기관은' 최소 침해' 기준에서' LRA 기준' [16] 과' 동등한 효력' 이라는 두 가지 요소를 분리했다. 이 두 가지 요구 사항에 따르면, 다른' 동등한 효과' 가 있고 시민의 기본권에 대한 제한이 적은 조치가 있을 경우, 정부는 취할 수 있지만 취하지 않을 수 있으며, 논란이 있는 법률은 위헌 무효가 된다. "동등한 효과" 가 무엇인지에 관해서는 위헌심사기관은 "완전히 동등한 효과", "거의 유효", "상당히 유효" 등 많은 판단기준을 제정했고, 이러한 판단기준의 내용은 크게 다르다. 또 비례원칙만으로는 동등한 효력을 가진 증명 책임을 어떻게 분배할지 알 수 없다. 헌법 시행에서 위헌심사기관이 입법자에게 증명 책임을 분배한다면 논란이 되는 법적 위헌으로 이어질 가능성이 높다. 도전자에게 배정되면 논란이 있는 법률이 쉽게 통과된다.
셋째, 헌법을 시행하는 통일 공식: 이중 기술의 발전 경로
비례성 원칙 등 실체 원칙이 부족하기 때문에 미국 모델은 실체정의의 내용을 정당한 법률 절차 원칙에 포함시켜야 한다. 독일의 공식은 정반대다. 정당한 법률 절차 원칙이 부족하기 때문에, 우리는 기본 권리의' 조직 및 절차 기능' 을 이용하여 논란이 있는 법률에 대해 정당한 절차 심사를 진행해야 한다. 두 공식 모두 각각 장단점이 있어 서로 보완할 수 있다는 것을 알 수 있다. 따라서 두 공식의 결함 (예: 검토 원칙이 불완전함, GAI 심사 기준 및 심사 결과가 불확실함) 을 감안하여 두 공식을 통합하는 데 비교적 완벽한 통합 공식을 만드는 것이 가능합니다. 이 공식의 기본 내포는 (1) 자유, 사회권 평화 등권을 위해 헌법 문제를 해결하는 이중 기술 경로 [17], 즉 자유와 사회권리를 보장하는 로드맵과 평등권을 보장하는 로드맵이다. (2) 자유와 사회적 권리를 보장하는 로드맵은 3 단계 분석법, 즉 권리 보장 범위를 명확히 하는 것이다. 기본권 침해를 확인하다. 위헌 원인 분석. (3) 평등권을 보장하는 로드맵은 2 단계 분석이다: 차별대우의 해명; 차별 대우의 체질 테스트. (4) 미국 3 급 심사 기준과 독일 3 급 심사 밀도를 토대로 GAI 특색을 지닌 5 급 심사 기준, 즉 뚜렷한 심사 기준, 합리적 심사 기준, 적정 심사 기준, 엄격한 심사 기준, 절대 심사 기준을 수립했다.
1. 자유와 사회적 권리 보호를 위한 로드맵: 3 단계 분석법
국가 행위가 자유와 사회권리에 대한 제한과 박탈을 포함한다면 위헌심사기관은 이른바 3 단계 분석법을 취해 합헌성을 검증할 수 있다. 첫째, 관련 기본권의 보호 범위를 명확히 한다. 둘째, 이 기본권이 침해되었는지 확인한다. 마지막으로 기본권이 확실히 침해된다면 위헌 침해를 막을 이유가 있는지 더 확인해야 한다.
첫 번째 단계: 기본 권리의 보호 범위를 명확히하십시오.
분쟁법은 시민의 어떤 이익을 침해하는데, 이런 이익이 기본권의 보호 범위에 속하는지 여부는 위헌심사가 가장 먼저 명확히 해야 하는 문제이다. 헌법은 인민의 권리를 보장하는 것이고, 인민의 권리는 일반인의 일상적인 수요에서 비롯된다. 따라서 기본권의 보호 범위는 사람의 생활 분야와 일대일로 일치하며, 기본권의 보호 범위는 사람의 생활 영역이 무엇이어야 한다. 기본권의 보호 범위는 국민 생활의 모든 영역을 포괄해야 한다. 헌법의 관점에서 볼 때 헌법이 보장해 주지 않는 생활 분야는 없다. 물론, 사람의 생활은 항상' 시대와 함께 전진하는' 상태이며, 기본권의 보장 범위는 고정불변할 수 없다. 예를 들어, 오늘날 사회에서는 동성 결혼이 아직 사람들의 생활 방식이 되지 않았으며, 결혼의 자유의 보호 범위에 포함될 수 없습니다. 시대가 바뀌면 동성 결혼이 미래의 특정 시기에 일반인의 생활방식이 되면 헌법 보호의 범위에 포함되어야 한다. 이로써 헌법은 일종의 생활 방식이며 일반인의 생활 방식이라는 것을 알 수 있다. 기본적인 권리의 보호 범위에 들어가려면 우선 일반인이 받아들이고 일반인 생활의 일부가 되어야 한다. 따라서 헌법 시행에서 어떤 일이 일반인 생활의 일부인지 확인하는 것이 중요하다.
2 단계: 기본권 침해 확인.
기본권 침해란 기본권이 공권력에 의해 제한되거나 박탈되는 것을 말한다. 전통적 견해에 따르면 기본권 침해에는 (1) 의 네 가지 특징이 있다. 즉, 국가는 주관적으로' 알고' 있고' 고의로' 인간의 기본권을 침해하는 것이다. (2) 직접. 즉, 인간의 기본권에 대한 피해는 간접적이거나 부수적인 결과가 아니라 국가 행위의 직접적인 결과여야 한다. (3) 법적 효력. 기본권에 대한 침해는 반드시 국가의 법률행위로 인한 것이어야 하며, 국가가 사실행위를 통해 기본권에 미치는 영향은 기본권 침해의 범주에 속하지 않는다. (4) 필수. 기본권에 대한 침해는 반드시 강제적인 국가 행위로 인한 것이어야 한다. 행위가 지도와 계약을 통해서만 작용할 수 있다면 기본권에 영향을 미치더라도 기본권에 대한 침해를 구성하지 않는다. 오늘날 사회에서, 이러한 기본적인 권리 침해의 정의는 분명히 시대에 뒤떨어졌다. 비강제성, 알림 성행위가 기본권에 미치는 피해는 강제적인 위반보다 훨씬 더 많기 때문이다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 지혜명언) 예를 들어, 보건 당국은 특정 상표의 식품이 불합격이며 국민들에게 음식을 사지 말라고 호소하는 공고를 발표했다. 이런 행위는 고지식한 사실일 뿐이지만 경영이 잘 되는 기업이 파산의 경계로 이어질 수 있다. 상술한 고려에 근거하여, 국가가 사실을 통해 강제적이지 않은 방식으로, 간접적 또는 무목적적으로 기본권에 미치는 영향은 기본권 침해의 범주에 포함되어야 한다. 이론계는 이런 신형 기본권에 대한 침해를' 사실상의 기본권의 영향' 이라고 부른다.
세 번째 단계: 위헌 봉쇄의 원인 분석.
논란의 법적 조치가 기본권 침해를 구성할 때 위헌을 막을 이유가 있는지 더 점검해야 하며 입법자는 침해행위에 대해' 위헌을 저지하는 이유' 를 제기해야 한다. 그렇지 않으면 논란이 있는 법률은 위헌무효다. 위헌을 봉쇄하는 이유는' 형식봉쇄위헌' 과' 실질봉쇄위헌' 으로 나눌 수 있다.
(1) 형식적으로 위헌 원인을 차단하다. 형식상의 위헌 이유 방해' 란 기본권을 제한하는 법이' 형식상' 에 부합해야 한다는 뜻이다. 미국 공식과 독일 공식의 실무 경험을 종합해 위헌심사기관은 법률보존원칙, 법률명확원칙, 정당절차원칙 [19] 을 활용해 논란이 있는 법률이 형식상 합헌인지 판단해야 한다.
첫째, 입법자가 법적 보유 원칙을 준수하는지 확인하십시오. 중요성 이론에 따르면, 법적 예약 원칙은 절대 법적 예약, 상대 법적 예약, 행정 예약의 세 가지 수준으로 발전했다. 절대법률보존원칙은 가장 중요한 사안 중 일부는 입법기관 스스로 규정해야 하며 행정기관에 권한을 부여해서는 안 된다는 것을 의미한다. 상대적 법적 보유 원칙은 일부 중요한 사안이 입법기관의 관할에 속한다는 것을 가리킨다. 일부 고려사항에 따르면 입법부는 행정기관이 행사할 수 있는 권한을 부여할 수 있지만 입법기관은' 입법목적, 입법내용, 입법범위' 의 세 가지 방면에서 행정기관에 명확한 지시를 내려야 한다. 행정 유보 원칙은 일부 기술 및 운영 차원에서 중요하지 않은 사항은 행정기관의 입법 권한에 속하며 국회는 찬탈해서는 안 된다는 것을 의미한다. [20]
둘째, 분쟁 법률이 법적 명확성 원칙에 부합하는지 점검한다. 법적 명확성 원칙이란 법률의 내용이 명확하고, 이해할 수 있고, 예측 가능해야 한다는 것을 의미한다. 그것은 두 가지 측면을 포함한다: 하나는 법률 자체의 명확성이고, 다른 하나는 법률 허가의 명확성이다. 법적 조치와 관련된 기본권의 순위가 다르기 때문에, 법적 조치가 기본권에 대한 개입의 정도가 다르고, 법률이 직면한 업무의 성질이 다르며, 헌법에 대한 법적 명확성에 대한 요구도 크게 다르다. 결론적으로, 관련된 기본권 등급이 높을수록 법적 조치가 기본권에 대한 개입이 커지고 법이 직면한 문제가 단순할수록 법적 명확성에 대한 요구가 높아진다.