키워드: 미수범과 기수범처벌비교 연구
첫째, 범죄 미수 처리 원칙
필자는 소위 범죄 미수에 대한 처벌에는 유죄 판결과 양형이 포함되며 이에 따라 범죄 미수에 대한 처벌에는 두 가지 원칙이 있다고 생각한다.
1 유죄 판결 원칙
범죄 미수 불처벌의 원칙은 처벌을 예외로 하는 것이다. 즉, 범죄 미수의 처벌은 반드시 법률에서 명시적으로 규정한 범위로 제한해야 한다. 만약 법률이 범죄 미수를 처벌해야 한다고 규정하지 않는다면, 그 행위는 전혀 범죄를 구성하지 않으며, 행위자는 형사책임을 지지 않는다. 우리나라 대만 학자 옹씨가 지적한 바와 같이, "형법은 범죄 미수의 처벌에 대해 열거주의를 취하고, 분칙은 처벌을 받아야 하는 사람을 규정하고 있다. 범죄 미수에 대한 명확한 처벌이 없다면, 범죄 미수가 있더라도 의죄와 처벌을 허용하지 않는다. " 유죄 판결 원칙이 해결해야 할 문제는 어떤 범죄 미수 행위가 범죄를 구성하며 형사책임을 져야 한다는 것이다.
2 양형원칙
즉, 범죄를 구성하는 미수범에 대해 형벌을 가해야 할 때, 범죄에 근거하여 경량하거나 처벌을 경감할 수 있어야 한다는 것이다. 각국 입법안의 복원론과 복원론은 차이가 있다. 양형 원칙이 해결해야 할 문제는 범죄를 구성하고 형사책임을 져야 하는 미수범들을 어떻게 처벌할 것인가이다.
소수의 국가들이 복원성을 취하는 것 외에도 대부분의 국가의 형사입법은 범죄 미수의 양형 원칙을 확인했다. 그러나 유죄 판결 원칙에 대해서는 각국의 입법례가 다르다. 그들의 긍정적이거나 부정적인 입장에 따라 크게 다음 두 가지 상황으로 나눌 수 있다.
하나는 적극적인 입법이다. 즉 형법전에서 처벌 미수는 반드시 법률이 특별히 규정한 상황으로 제한되어야 한다는 것이다. 예를 들어, 독일 형법 총칙 제 23 조 1 항은 "어떤 중죄의 미수도 처벌을 받아야 하고, 어떤 경범죄의 미수도 법률에 명시된 처벌만 받아야 한다" 고 규정하고 있다. 그런 다음, 구체적인 조문에서 처벌해야 할 미수에 대한 경범죄를 하나하나 명확하게 규정하고 있다. 또 일본 형법 제 44 조: "각 조는 미수범을 처벌하는 줄거리를 규정해야 한다." 형법 분칙이나 기타 법조문 (본 조) 이 범죄 미수에 대한 처벌을 규정한 경우에만 범죄 미수를 처벌할 수 있다는 것이다. 구 프랑스 형법에도 비슷한 규정이 있다. ①
둘째, 고정 입법 예인지 여부. 형법에는 범죄 미수에 대한 처벌이 법으로 제한되어야 한다는 구체적인 규정이 없다는 것이다. 오스트리아 형법전 제 15 조에 따르면, "고의적 범죄 행위에 대한 처벌 규정은 기수범, 미수범 및 그 참가자에게 적용된다." 모든 범죄의 미수 행위는 범죄를 구성하며 형사책임을 져야 하며, 법에 명시적으로 규정된 것, 즉 범죄 미수의 처벌 범위가 범죄 미수로 정의되어야 한다는 것을 알 수 있다. ②
두 입법 사례의 서로 다른 태도는 다른 형사책임이론에서 객관주의와 주관주의의 차이에 기인한다. 적극적인 입법은 객관적주의 이론을 채택한다. 즉 범죄 미수의 처벌은 행위 자체의 위험성을 근거로 한다. 즉, 범죄 미수의 행위가 중요한 결과를 초래할 위험성을 가지고 있다는 것이다. 절대 결과를 초래할 수 없는 것은 위험하지 않아 처벌할 수 없고, 처벌 미수는 예외다. 즉 처벌법이 중대한 미수범으로 제한된다. (3) 소극입법은 주관주의 이론, 즉 행위자의 위험뜻에 따라 처벌한다. 행위자의 범죄 의미로 볼 때, 범죄 미수와 범죄 기수 사이에는 차이가 없으므로 동등한 처벌을 받아야 한다. ④
우리 나라 형법도 부정적 입법례를 채택한다. 신형법 제 23 조는 범죄 미수의 양형 원칙을 규정하고 있다.' 범죄 미수는 범죄에 비해 가벼우거나 처벌을 경감할 수 있다' 고 규정하고 있지만 범죄 미수의 유죄 판결 원칙, 즉 어떤 범죄 미수가 형사책임을 져야 하는지 규정하지 않았다. 이 조의 이해에 따르면 입법은 처벌 원칙을 채택하고 있으며, 범죄 미수는 모두 범죄를 구성하므로 형사책임을 져야 한다. 그러나 이론적 근거는 다르다. 우리 나라 형법 이론은 주관객관상 통일을 기준으로 한 형사책임이론을 주장한다. 형사책임의 근거는 행위가 범죄 개념의 지휘 아래 범죄 구성과 일치하고, 범죄 미수 등 고의적인 범죄의 미완성 형태도 개정된 범죄 구성에 맞춰 형사책임을 지고 있다는 것이다.
사실, 이 이론의 기초는 형법의 정의가치에 있고 형법의 공리가치를 무시하는 것이다. 형사입법활동으로서 입법자들은 입법선택을 할 때 다양성의 가치 목표를 추구해야 한다. 이에 따라 저자는 적극적인 입법이 부정적인 입법보다 낫다고 생각한다. 적극적인 입법은 형법의 공리적 가치, 즉 형법의 경제성을 반영하기 때문이다. 형법의 경제, 일명 형법의 겸손성이라고도 하는 형법은 입법자들이 최소한의 지출로 범죄를 효과적으로 예방하고 저항하기 위해 노력해야 하는 것을 말합니다. 형벌을 적게 쓰거나 사용하지 않습니다 (다른 형벌 조치 대신). ⑤ 그 표현은 민사, 행정법적 수단과 조치가 불충분한 경우에만 국가가 형법의 방법을 사용할 수 있다는 것이다. 즉 형사입법을 통해 그것을 범죄로 규정하고 일정한 형벌을 선고한 다음 그에 상응하는 형사사법활동을 통해 해결할 수 있다는 것이다. 따라서 형법 수단을 이용하여 사회적 갈등을 해결하는 것은 다음 두 가지 조건에 부합해야 한다. 하나는 해악행위가 상당한 사회적 해악성을 가져야 한다는 것이다. 둘째, 유해한 행위에 대한 반응으로서 처벌은 불가피하다. 형법겸손성은 사실상 입법자 입법을 위한 참고 기준을 제공한다. 입법자들은 그 행위가 상당한 사회적 유해성을 가지고 있고 처벌이 불가피한 경우에만 입법자가 입법에서 그 행위를 범죄로 규정한다. 반대로 형법의 모든 범죄 행위는 상당한 사회적 유해성을 가져야 하는데, 이것이 범죄의 본질적 특징이다. 그러나 범죄 미수의 경우, 주관적인 악성과 범죄가 모두 동일했지만 범죄 결과가 없기 때문에 피해는 여전히 가벼우며, 사회적 해악성은 주관적인 악성과 객관적인 해악성의 통일이다. (데이비드 아셀, Northern Exposure (미국 TV 드라마), 범죄명언) 전반적으로, 일부 범죄 미수의 사회적 해악성은 크지 않아 형법을 운용하는 데 필요한 상당히 심각한 수준에 이르지 못한다. 예를 들어, 중혼죄 미수와 같이, 일어나지 못했기 때문에 사회적 유해성이 갑자기 낮아져서 재유죄 판결과 양형은 분명히 너무 잔인하다. 이익의 관점에서 볼 때, 범죄에 대한 처벌로 인한 피해는 예방하고자 하는 것보다 클 수 있으므로, 중혼 미수를 범죄로 규정하는 것은 비용이 너무 많이 들고 경제적이지 않다. 마찬가지로, 횡령죄, 강도죄 등 미수 행위도 있으며, 도덕교훈, 민사, 행정수단을 통해 완전히 해결될 수 있으며 형법을 동원할 필요가 없다. 그러나 한편으로는 사회에 해를 끼치는 중대 범죄 미수 행위를 범죄로 규정하고 형사책임을 지게 할 필요가 있다. 형법의 겸손한 가치는 입법자들이 각종 범죄 미수에 대해 사회적 유해성의 차별에 따라 대하고, 사회적 유해성이 큰 중대 범죄 미수 행위에 대해 형사유죄 판결을 내리고, 사법인원에게 형법 규정에 따라 범죄 미수 행위를 판단하도록 요구하고, 유죄 판결 양형 전에 법에 의해 미수범을 명확하게 처벌할 것을 요구한다. 법에는 명시 적으로 규정되어 있지 않으며, 시도 행위는 범죄를 구성하지 않으며, 행위자는 형사 책임을 지지 않는다.
범죄 미수 처벌의 유죄 판결 원칙을 지적해야 한다. 우리나라 주관관과 통일된 형사책임 이론은 결코 충돌하지 않는다. 이 이론은 실제로 범죄 구성이 성립되었는지의 여부에 기초하고 있다. 범죄 구성은 실제로 범죄의 본질적 특징의 법적 상징이며 입법자들이 사회적 유해성과 그 정도에 대한 인식을 바탕으로 한 입법 선택이다. 입법자들이 이런 행위가 상당한 사회적 유해성을 가지고 있고 입법에서 범죄로 규정되어야 한다고 생각하는 경우에만 입법을 통해 사회적 유해성과 그 정도를 설명하는 데 결정적인 요소들을 구성 요소로 규정한다. 입법자들이 이런 행위의 사회적 유해성이 죄에 들어가는 기준에 미치지 못한다고 생각한다면 형법전에는 이런 행위의 범죄 구성이 없을 것이며, 이런 행위가 사법실천에 나타나더라도 범죄론처가 될 수 없다. 이는 죄형법정 원칙의 요구이기도 하다. 입법자들은 형법에 따라 미수행위에 대해 겸손하게 대하기 때문에, 죄를 지을 수 있는 미수행위는 입법자가 형법에서 개정과 변경을 하여 개정된 범죄로 구성될 수 있다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 겸손명언) 우리나라가 범죄 구성 여부를 전제로 한 형사책임이론에 따르면 사법실천에서 이런 법률에 규정된 처벌 미수범의 미수행위를 시행하면 개정된 범죄 구성에 부합한다면 범죄를 구성하며 형사책임을 져야 한다. 범죄로 정해지지 않은 미수행위에 대해서는 입법에 범죄 구성이 없기 때문에 범죄 구성의 유무에 따른 형사 책임은 없다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 범죄, 범죄, 범죄, 범죄, 범죄, 범죄, 범죄, 범죄)
둘째, 범죄가 중단되고, 범할 수 없고, 범죄 미수의 처벌과 조화를 이룬다.
외국 형법 이론에서 범죄 미수는 장애 미수, 미수, 불범으로 나뉜다. 그들의 개념은 우리나라의 미수, 미수, 불범과 같다. 미수의 종료와 미수는 범죄 미수의 일종이 될 수 없으며, 처벌은 법률에 국한돼 장애 범죄 미수가 있는 사람을 처벌하는 특별 규정이 있는 것으로 보고 있다. 범죄 미수, 범죄 중단, 범죄 불가능을 구분하는 규정도 있다. 예를 들어, 한국형법 제 2 장 2 절의 제목은 범죄 미수이지만 실제로는 범죄 미수, 범죄 중단, 범할 수 없는 공모, 예비범 4 가지 범죄 형태를 포함한다. 처벌에서, 공모예비범의 처벌 원칙을 제외하고, 정지범과 불가범은 모두 범죄 미수의 처벌과 조화를 이룬다. 즉, 정지범과 불가범의 처벌은 법률의 명시 규정으로 제한된다.
우리나라 형법 이론은 범죄 미수를 범죄 미수의 일종으로 간주하고, 입법에서 중지범과 미수범을 분리한다. 정지범에 대한 처벌과 관련하여 신형법 제 24 조 제 2 항은 "정지범이 아직 손해를 끼치지 않은 경우 처벌을 면제한다" 고 규정하고 있다. 손해를 초래한 사람은 처벌을 경감해야 한다. " 범죄 중지는 처벌해야 한다는 것을 알 수 있다. 즉, 범죄 중지는 형사책임을 져야 하지만, 피해를 입히지 않은 사람은 처벌을 면제해야 한다. 필자는 정지범에 대한 처벌에도 처벌 겸손성 문제가 있으며, 정지범에 대한 유죄 판결 원칙을 확립해야 한다고 생각한다. 정지범의 처벌은 범죄 미수의 처벌과 조화를 이루며, 중지범의 처벌은 법적으로 처벌을 명시한 사람에게만 국한된다.
미수를 범할 수 없다는 것에 대하여 우리 나라 입법은 명시 적으로 규정되어 있지 않고, 단지 이론적으로 사용되는 개념일 뿐이다. 범죄는 범죄 미수의 일종으로 시도해서는 안 되며, 범죄 미수의 처벌 원칙을 적용해야 한다. 그러나 현재 일부 학자들은 전통적인 범죄 미수 이론을 재검토해야 한다고 생각한다. 그들은 전통적 관점이 주관상 통일의 형사책임 원칙에 위배되며 주관적인 책임 혐의가 있다고 생각한다. 이어 그들은 "행위자가 주관적으로 고의적이고 객관적으로 실시하는 행위가 해악 결과를 초래할 위험성을 가지고 있을 때만 범죄 미수로 인정되어야 한다" 고 제안했다. 객관적으로 실시된 행위가 위험하지 않다면 범죄 미수로 논할 수 없다. " 한국의 입법도 이런 관점과 비슷하다. 형법 제 27 조는 "(범해서는 안 된다) 수단이나 대상의 실수로 인해 결과가 발생할 수 없다" 고 규정하고 있다. 위험이 있다면 처벌을 받지만 경감하거나 면제할 수 있다. " 이에 따르면 결과를 초래할 위험이 있을 때만 그 죄를 처벌할 수 있고, 위험이 없다면 그 죄를 처벌해서는 안 된다. 우리나라의 형사사법실천에서 범죄 미수에 대한 처벌은 일률적으로 논할 수 없고 차별적으로 대해야 한다는 것을 알 수 있다. 위험한 범법자만이 범죄 미수로 처벌할 수 있다. 위험하지 않은 죄를 범하는 것은 범죄가 아니다.
셋. 미수의 교사범, 미수의 교사범, 미수의 교사범
교사미수란 교사범에게 교사한 후, 교사당하여 범죄를 집행하지 않은 상황을 말하며, 교사미수의 교사범이란 교사범이 교사한 후 이미 범죄를 실시하기 시작했지만 성공하지 못한 사람을 가리킨다. 이 두 교사범에 대한 처벌은 각국마다 다르다.
* * * 속성 이론을 채택하는 국가입법은 교사범의 기수 또는 미수를 교사범의 기수 또는 미수를 이전으로, 교사범의 미수의 존재를 부인하는 경우, 주범이 범죄를 실시하지 않았기 때문에 교사범 미수가 존재하지 않는다고 주장한다. 상술한 범죄 미수의 교사범은 범죄 미수로 논처해야 한다고 생각한다. 일본 형법은 * * * * * 의 종범 성격을 채택해 형법 제 6 1 조는 "다른 사람을 부추기는 것은 교사이다" 고 규정하고 있다. 따라서 주범 범죄가 성사될 즈음에 교사범도 범죄 기수의 책임을 지고 있다. ⑥ * * * 범의 종속이론은 교사범들이 교사행위를 하고, 정범은 이미 범죄를 실시하여 성공하지 못했다는 결론을 내릴 수밖에 없다. 이것이 교사미수이며, 형법 각 조의 범죄 미수에 대한 처벌을 전제로 한다. 그러나, 교사자가 아직 범죄를 실시하기 시작하지 않았을 때, 죄인을 교사하는 미수는 없었다. 따라서 교사범의 성립과 처벌은 주범이 이미 범죄를 실시하기 시작했다는 전제하에 이뤄졌다. ⑦
* * * 독립설을 채택한 국가입법은 교사범들이 고유의 교사행위 페이지에 따라 범죄를 성립한다고 주장한다. 즉, 교사자가 범죄를 시작하든 안 하든 교사범은 교사행위로 범죄를 성립하기 때문에 좁은 * * * 범죄자는 독립할 수 있다. 범죄행위는 행위자의 반사회적 성격의 상징이고 교사행위 자체도 행위자의 반사회적 성격의 상징이기 때문이다 교사행위가 범죄 결과에 인과력이 있는 한 * * * 범으로 성립된다. 그러므로 선동 자체는 독립범죄로 간주되어야 하며, 독립적으로 처벌할 수 있다. 예를 들어, 독일 형법 제 29 조는 "* * * * 에 대한 처벌의 독립성: 같은 죄를 지은 사람은 자신의 죄에 따라 처벌해야 하며, 다른 사람의 처벌은 자신에게 영향을 미치지 않는다" 고 명시했다. 제 30 조는 즉각 "다른 사람에게 중죄를 저지르도록 부추기고, 중죄 미수론으로 처신하고, 제 49 조 제 1 항의 규정에 따라 처벌을 경감한다" 고 규정하고 있다. 또 일본 형법: 주범이 범죄를 저지르고 미수로 끝났을 때 교사범도 형법 제 44 조에 따라 처벌할 때 미수에 대한 책임을 져야 한다.
우리나라 형법 제 29 조는 "다른 사람을 부추겨 범죄를 저지르는 자는 공동범죄에서의 역할에 따라 처벌해야 한다" 고 규정하고 있다. 교사된 사람이 교사된 죄를 범하지 않으면 교사범에 대한 처벌을 가볍게 하거나 경감할 수 있다. 이것이 * * * 독립성 이론을 채택한 입법 사례라는 것은 의심의 여지가 없다. 반면 우리나라 형법 이론은 * * * 의 종속속성과 독립성이 통일되어 * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * 필자는 우리나라의 통일설과 부정 * * * 범종속적 지위 * * * 범독립설이 충돌하지 않는다고 생각한다. 학자들은 * * * 범한 종속성을 세 가지 유형, 즉 종속성 구현, 요소 종속성 및 죄명 종속성으로 나눕니다. 그 중에서도' 요소 종속' 은 교사범과 종범이 정범에 종속되어야만 성립할 수 있는 입장에 기반을 두고 있다. 종속 속성을 구현하는 것과는 다른 사고 수준에 있으며, * * * * 독립 이론을 범하는 것과는 큰 관계가 없다. 범죄 종속은 종속 이론의 진화에서 중요한 의미를 지녔지만, 엄격한 범죄 종속은 오늘날 이미 의미를 잃었다고 할 수 있다. 이렇게 * * * 범종속론과 * * * 범독립론의 대립은 교부범, 도움범, 주범만 실시하지 않은 상태에서 교사범, 공범자가 미수로 처벌할 수 있는지 여부다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 독립론, 독립론, 독립론, 독립론, 독립론, 독립론, 독립론) 분명히 우리나라의 통일성은 * * * 범죄자의 독립성 이론과 일치한다. 따라서, * * * 범죄자독립론의' 독립' 은' 죄의 독립' 이 아니라' 독립' 을 의미하고, * * * 범죄자독립론은' 죄의 종속' 을 부인하지 않는다. 따라서 우리 나라 * * * 범독립설은 * * * 범통일설과 충돌하지 않는다. 이에 따라 우리나라 형법에서 미수의 교사범은 미수범으로, 미수범의 교사범은 기수범으로 처리해야 한다.
또 다른 소위' 교사미수' 는 교사범이 주범이 결국 미수에 이를 것으로 예상되는 상황에서 교사하는 것을 가리킨다. 이런 교사미수가 교사범인지, 이론상으로도 의견이 다르다.
* * * 범죄자의 독립성 이론의 입장은 일반적으로 교사범의 성립을 부정하는 것이다. 그 이유는 고유 범죄의 교사로서 교사범 자체의 위험성을 밝혀야 하기 때문에 교사범에게 교사범으로 하여금 주범으로 하여금 범죄를 완성하게 할 수 있다는 것을 예견할 것을 요구해야 하기 때문이다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 지혜명언) 한편, * * * 범죄자의 공범자들은 교사범들이 주범이 결국 미수될 것을 예견하더라도 교사범으로 인정되어야 하며, 미수 자체가 처벌할 수 있기 때문에 주범이 본죄를 범해도 완전히 범죄한다고 말한다. 주범이 미수였기 때문에 교사범도 주범에 종속되었다.
우리나라의 형사입법으로 볼 때, 채택된 것은 * * * 범독립설로, 이론적으로 * * * 범의 속성과 독립성이 통일되었다고 주장하지만, 둘 다 * * * 범에 대한 처벌은 자신의 행동에 근거한 것이라고 생각한다. 우리나라의 형사책임이론에 따르면 교사범도 자신의 고의적인 내용을 가지고 있어야 한다. 즉, 자신의 교사범에게 범죄가 있을 수 있다는 것을 깨닫고, 자신의 범죄행위가 사회에 해로운 결과를 초래할 수 있다는 것을 인식하고, 희망하거나 교사범에게 범죄와 그 해로운 결과를 실시할 수 있도록 방임해야 한다. 교사미수에서 교사범들은 분명히 이런 교사적인 내용이 부족하기 때문에 교사범을 구성하지 않는다.
다만 주의할 점은 교사미수에 대해서는 우리나라 형법에 따라 처벌해야 하지만, 처벌은 여전히 교사미수의 유죄 원칙을 따라야 한다는 점이다. 교사미수에 대한 처벌은 교사미수에 대한 처벌 규정이 있는 사람에게만 국한되어야 한다는 것이다.
참고 사항:
① 장 밍 카이: "외국 형법 개요", 칭화대 출판사, 1999, 52 페이지.
② 장 mingkai: "외국 형법 개요", 칭화대 출판사, 1999, 257 페이지.
④ 장 mingkai: 시도 된 범죄자, 중국? 법률 출판사/일본? 승문당 1997 판, 34 면.
⑤ 첸 xingliang: "형법 철학" (제 2 판 개정), 중국 정치법대 출판사, 2000 년, 7 페이지.
⑥ 장 mingkai: 범죄 시도, 중국? 법률 출판사/일본? 승문당 1997 판, 204 면.
⑦ 첸: 범죄 시도, 중국? 법률 출판사/일본? 승문당 1997 판, 207 면.
장명카이: 미수범에 대해서, 중국? 법률 출판사/일본? 승문당 1997 판, 204 면.