담보보증은 대물의 점유를 이전하지 않고 채권을 담보하는 것이다. 담보인은 여전히 담보재산의 소유권을 누리고 있기 때문에 담보인은 담보재산을 처분할 수 있다. 담보인이 담보물을 양도할 때, 같은 물건에 두 가지 물권, 즉 담보권과 양수인의 소유권이 동시에 존재할 수 있다. 그렇다면 담보인의 양도행위의 효력을 어떻게 확정하고, 두 물권 사이의 충돌을 어떻게 보는지, 담보물 양도와 담보권 양도인과 양수인의 이익 사이의 갈등을 어떻게 해결하느냐는 것은 피할 수 없는 문제가 된다. 우리나라' 보증법' 제 43 조 제 2 항은 "당사자가 담보물 등록을 처리하지 않은 사람은 제 3 자에 대항해서는 안 된다 ..." 제 49 조 제 1 항은 "담보기간 동안 담보인이 등록된 담보물을 양도한 사람은 담보권자에게 통지해야 하며, 양도해야 할 재산이 이미 저당잡혔음을 통지해야 한다" 고 규정하고 있다. 담보인은 담보권자나 양수인에게 양도가 무효라고 알리지 않았다. " 필자는' 보증법' 이 담보의 물권 속성을 모호하게 하고, 담보양도의 법적 결과가 합리적이지 못하며, 이론적으로 더 논의할 필요가 있다고 생각한다.

첫째, 등록되지 않은 담보물 양도의 법적 결과

보증법 제 42 조에 규정된 재산 담보는 반드시 담보재산 등록을 해야 한다. 등록하지 않으면 담보계약은 효력이 없고 담보권도 말할 수 없다. 따라서 필자는' 보증법' 제 42 조 이외의 재산 담보가 등록되지 않은 채 담보권을 양도하는 법적 결과만 논의했다.

저당권은 물권에 속한다. 담보인이 담보물을 양도할 때 양도대상자에게 양도된 대상이 이미 저당잡혔다는 것을 알거나, 다른 방법으로 이미 저당잡혔다는 것을 이미 알고 있는 것은, 양수인이 자발적으로 입찰물에 첨부한 권리가 그들에게 가져올 수 있는 불리한 결과로 간주된다. (윌리엄 셰익스피어, 오셀로, 자기관리명언) (윌리엄 셰익스피어, 희망명언) 담보권과 소유권은 같은 물권에 속하기 때문에 담보권이 먼저 성립되고, 채권이 충족되지 않으면 담보권자는 회수권을 행사하여 그 채권을 청산할 수 있다. 이런 상황에서 법은 양수인의 이익을 지나치게 보호하고 담보권자의 이익을 무시할 필요가 없다. 물론 양수인도 소멸권을 행사할 수 있다. 즉 채무자를 대표하여 채권자에게 채무를 청산하고 표지물에 첨부된 담보권을 해지하는 것이다.

저당권자가 표지물의 권리 흠집을 양수인에게 알리지 않고, 표지물이 저당잡혔다는 것을 확실히 모르는 경우, 저당권은 선의의 양수인의 소유권에 대항할 수 없다. 담보인이 다른 사람과 악의적으로 담합하는 것을 방지하고, 저당계약을 역체결하고, 양수인의 이익을 침해하고, 거래의 안전을 보호하는 데 더 유리하기 때문이다. 이 경우 양도가 유효하고 담보권자는 상환 청구권을 행사할 수 없으며 양수인은 선의로 무담보 양수인을 얻을 수 있다. 담보보증은 담보물의 소유를 옮기지 않기 때문에 제 3 자는 담보물의 상황을 표면적으로 알 수 없기 때문에 담보물을 등록할 필요가 없고 담보권도 합법적인 방식으로 공시하지 않기 때문에 선의의 제 3 자에 대항할 수 없는 위험은 예상할 수 있다. 따라서 담보권자가 채권을 실현할 수 없는 위험은 스스로 부담해야 하며, 결코 부당하지 않다.

요약하자면, 필자는 담보권이 본질적으로 물권에 속하기 때문에 일정한 조건 하에서 물권 효력 (우선권 효력, 상환 청구권 효력) 을 부여해야 한다고 생각한다. 만약 담보권이 등록되지 않고 제 3 자에 대항해서는 안 된다고 생각한다면, 담보권은 어떠한 실질적인 보장도 받지 못할 것이다. 한편, 법률은 대부분의 물품 담보를 허용하며, 등록하지 않고도 담보권을 얻을 수 있다. 반면에, 그러한 담보에 합리적인 가치 기반을 주지 않으면 필연적으로 논리적인 혼란을 초래할 것이다. 따라서 필자는 당사자가 담보물 등록을 하지 않은 경우 담보권이 선의의 제 3 자에 대항해서는 안 된다는 것이 가장 합리적인 입장이라고 생각한다.

둘째, 등록 담보물 양도의 법적 결과

담보물 양도는 같은 표지물에 공존할 수 있는 두 가지 권리, 즉 담보권과 양수인의 소유권을 포함한다. 담보권과 소유권은 같은 물권에 속하기 때문에 담보권은 우선 효력이 있다. 또한 당사자는 담보물을 등록하고 합법적인 방식으로 공시를 하여 대항효과를 가지고 있다. 따라서 담보권자는 채권이 충족되지 않을 경우 담보물이 어디에 있든 간에 법에 따라 상환 청구권을 행사할 수 있다. 중요한 문제는 담보인과 양수인 간의 양도 효력을 어떻게 확정하느냐 하는 것이다. 담보법 제 49 조의 규정에 따르면 담보인이 고지의무를 이행하지 않으면 이 양도는 무효이다. 내 의견으로는, 이런 상황에서 당사자의 자유를 무시하고 양도가 무효임을 확인하는 것은 불합리하다. 양수인은 양수인이 부정적이거나 긍정적인 태도를 취하는 두 가지 의미를 가질 수 있기 때문에, 표지물에 권리 흠이 있다는 것을 미리 알지 못하고 나중에 알게 된다. 필자는 이때 양도측의 선택에 따라 양도의 효력을 결정할 수 있다고 생각한다. 구매자가 양수인에 대해 부정적인 태도를 취하면 사기라는 이유로 취소권을 행사할 수 있다. (판매자는 권리 결함 보증 의무, 즉 양도된 표지물이 다른 사람에게 추징되지 않고 공개되지 않은 권리 부담이 없음을 보증할 의무가 있다 양수인이 양수인의 행동에 대해 긍정적인 태도를 취하면 소멸권을 행사하고 담보권을 소멸할 수 있다. 물론 양도측은 후기에 담보인에게 추징할 수 있고, 관련 손실도 담보인에게 부담할 것을 요구할 수 있다.

현재, 시장경제가 발전함에 따라 각종 거래가 날로 증가하고 있다. 이러한 변화에 적응하고, 거래를 장려하고, 사회주의 시장 경제를 번영시키고, 민사입법은 당사자의 자유를 더욱 존중하고, 무효 행위의 인정을 엄격히 제한한다. 계약법' 과' 민법통칙' 을 비교하면 입법자라는 가치취향의 변화를 쉽게 발견할 수 있다. 이 글에서 논의한 상황으로 볼 때, 소멸권을 행사하고 양도 행위의 효력을 확인하는 것은 전적으로 개인의 의지의 자유이며, 국가, 집단 또는 제 3 자의 이익을 손상시키거나 담보권자의 이익을 침해하지 않는다. 반면 양수인의 선택을 존중하는 것은 거래경제 원칙에 부합하고 불필요한 소송을 줄인다. 따라서 최고인민법원' 중화인민공화국 보증법 적용' 에 관한 몇 가지 문제에 대한 해석' 제 67 조는' 보증법' 제 49 조의 해석을 확대하고, 소멸권과 청구권을 부여하는 것이 합리적이라고 본다.