從民法基本原則理解公法與私法的劃分。私法；法律規範體系[摘要]長期以來，我國法學界不承認我國法律規範體系中公法與私法的劃分，過分強調民事關系的國家意誌，忽視了對公民和法人意誌的尊重。近年來，隨著我國法制的不斷完善，我們不得不修正原有的觀點，承認公法和私法的劃分。本文主要從平等、自願、公平等民法基本原則的角度來探討公法與私法的劃分。近年來，隨著市場經濟的發展，政治經濟高度融合的格局開始分解，民商方面的立法逐漸增多。我國法學理論中否定公法和私法的劃分，已經不能適應社會主義市場經濟的本質和要求。我國法學家不得不重新審視和修正原有觀點，接受公法和私法相對獨立的事實和私法優先的觀點。壹般認為，公法主要調整國家與公民之間的關系，由此形成的權利稱為公共權利。公法通常包括憲法、行政法、程序法、刑法、稅法和軍事法。私法主要調整公民個體之間的關系，由此產生的權利稱為私權。私法通常指民法。沒有壹個國家的立法明確規定“公法”或“私法”的概念。公法與私法的劃分最早是由古羅馬法學家馬爾比安提出的。他認為關於羅馬國家的法律是公法；關於羅馬人的法律是私法[1]。起初，劃分的意義只是為了讓學法律的人容易認識法律，了解法律規範體系。後來，法學家們意識到研究法律的價值取向更為重要。隨著羅馬法成為世界上第壹部商品經濟法律《拿破侖法典》的基礎，其許多原則被後世許多大陸法系國家普遍效仿。為什麽從羅馬法學家開始，幾乎所有資本主義國家的法學家都高度推崇公法與私法的劃分？筆者認為根本原因在於:壹方面是為了防止各個法律部門的固有本質或其相對獨立性被異化；另壹方面也是為了防止體現國家與公民之間公權關系的法律對體現公民之間私權關系的法律的侵擾，從而建立起鮮明的部門法體系。那麽，公有制國家建立後，為什麽還要極力摒棄公法與私法的劃分呢？究其原因，正如列寧所說，是為了擴大國家幹預私權關系的範圍，包括國家廢除私人契約的權力，從而形成蘇聯國家賴以存在的公有制基礎。客觀地說，列寧拒絕承認公法與私法的劃分，這與布爾什維克黨消滅私有制，逐步將土地、銀行、礦產、交通等企業國有化的綱領和做法是壹致的。因為不是這樣的，在沒有現成的社會主義經濟萌芽的空地上，很難建立社會主義經濟基礎。但中國法學理論也長期否認公法與私法的劃分，這與兩個原因分不開:壹是馬列主義經典理論對中國的限制性太強；其次，列寧的理論正好符合中國長期高度集中的計劃經濟體制需要全面幹預社會經濟生活的法律要求。事實上，恩格斯早就持有公法和私法的觀點。在討論法律的產生時，他指出:“在社會發展的很早階段，就有這樣壹種需要:用壹個* * *規則來概括產品的重復生產、分配和交換，並設法使個人遵守生產和交換的壹般條件。這壹規則最初表現為習慣，後來成為法律。隨著法律的出現，必然會出現壹個以維護法律為職責的機關——公權力，即國家。”[2]這壹體現了歷史與邏輯相統壹的論述，不僅充分說明了法律過程中私法先於公法，而且包含了公法和公權力是為私法而立的深刻觀點。然而，過去我們只是忽略了這壹論述對法律分類的意義。在現代法律體系中，公法與私法的劃分是現代法律秩序的基礎，是建立法治國家的前提。在現代國家，所有的法律規範都屬於公法或私法的壹面，因其不同而產生不同的效力。關於如何確立公法與私法的劃分標準，有三種學說。壹種是利益論，即規定國家利益的是公法，規定私人利益的是私法；二是意思主義，即國家與公民之間的權力服從關系的意思是公法，公民之間的平等關系的意思是私法(這也是基於法律關系的內容和性質的法律關系理論)；三是主體論，即公法主體中至少有壹個是國家或國家授予公權，私法主體的法律地位是平等的。第三種理論得到法學家的普遍認可。為了正確理解公法與私法的劃分，筆者認為有必要從民法的相關基本原則進行考證。第壹，民事主體地位平等原則。平等是壹個有許多不同含義的概念。這裏討論的是私法主體所涉及的法律地位平等問題。《中華人民共和國民法通則》第三條規定:“當事人在民事活動中地位平等。”平等原則是指民事主體享有獨立的法律人格，可以獨立表達自己的意誌。作為民事主體，在靜態上是財產的所有者，在動態上是交換者，而不是國家行政關系中的上下級。即使是國家，作為民事主體，也必須受到民事規範的約束，與其他民事主體保持平等地位。民事主體享有的民事權利受到侵害時，其平等地位受法律保護。自然人生而平等；法人不論行業、性質、財產地位，在人格上都是平等的(法人的人格平等是法人地位平等的基礎)。從平等原則可以理解為私法的法律關系是法律地位平等的市場主體之間的關系，與公法的法律關系即國家憑借公權力幹預市場的關系完全不同。但是，民事主體在人格上的平等，並不意味著在實際的民事法律關系中，各方享有相同的特定民事權利和義務。在具體的民事法律關系中，每壹方根據法律和自己的意誌享有不同的權利，承擔不同的義務，法人尤其如此，權利和義務的享有也受到法人本身的性質、法律和行政命令以及法人目的範圍的限制。第二，自願原則。《民法通則》第四條規定，民事活動應當遵循自願原則，即民事主體應當充分表達自己的真實意思，按照自己的意願設立、變更和終止壹定的民事關系。這壹原則的確立是為了賦予民事主體在法定範圍內廣泛的行動自由，這實際上是私法所追求的意思自治原則的充分體現。通過對傳統法學理論的學習和理解，我們可以在三個層面上概括出意思自治的內涵:壹是從法哲學和法社會學的角度[3]來看，意思自治是個人主義和自由主義哲學的直接產物，可以大致定義為俱樂部的每個成員根據自己的理性判斷，管理自己的事務，自主選擇，自主參與。黑格爾曾在《法哲學原理》中指出，國家應當賦予公民擁有私有財產的權利，同時賦予個人自由訂立契約的權利[4]。其次，從公法與私法的劃分來看，意思自治是私法自治，基本上是指私法主體有權獨立實施私法行為，他人不得以法律進行幹預；私法主體只對基於自由表達的真實意思的私法行為負責；在不違反強制性法律的前提下，私法主體自願達成的協議優先於私法的適用，即在私了協議中修改私法。意思自治是羅馬法時期公私法劃分理論的直接產物。它建立在承認民法為私法的理論前提之上，成為民法的本質。隨著現代民法的發展，私法自治分為三個民法基本原則:絕對所有權、契約自由和過失責任。第三，從法律沖突的角度[5]，意思自治是指當事人通過協商選擇適用法律解決爭議的權利。意思自治原則是社會發展到壹定階段，商品經濟的客觀要求在民法中的必然反映。因為它符合歐洲資本主義發展過程中個人本位和自由主義的理念，所以自《拿破侖法典》以來，壹直被視為現代民法中神聖的法律規範。然而，隨著現代國家幹預的興起，哲學個人主義和經濟自由主義的衰落，必然導致意思自治原則的弱化。本世紀以來，民法中的契約自由原則受到沖擊，民事主體之間的交易自由不得與公共利益、道德規範和占主導地位的公共政策相抵觸或相抵觸。許多國家的法律對以損害或擾亂其他社會成員的方式使用私有財產處以嚴厲的懲罰，而按照被其他商人或整個社會認為完全不公平的做法進行的商業活動則受到法律的限制。這樣，通過註入新的內容來改變意思自治原則。第三，公平和同等報酬原則。法律的壹個理念是追求正義。正義所蘊含的公平、正義、平等的內涵，是政治社會所有價值體系追求的最高目標。私法自然以公平正義為終極理想。《民法通則》第四條也規定，民事活動應當遵循公平原則，這是道德規範的法律化。該原則要求民事主體應當以公平的理念從事民事活動，正確行使權利和履行義務，在民事活動中兼顧他人和社會公眾的利益。同時，司法機關在處理民事糾紛時，應遵循公平原則，使案件的處理既合法又公平合理。公平正義是壹個極其復雜的問題，但就從事民事活動的主體而言，公平正義理念的要求是:第壹，壹個社會的經濟結構必須為其每壹個成員的自由發展提供公平平等的機會，為其每壹個成員的利益獲取和合理分配提供手段和程序規則，並在利益分配和公平實現失衡時對其進行有效的矯正和救助；第二，社會關系主體即社會成員的交易活動應當遵循公認的行為準則，主體實現經濟目標的步驟應當公正合理，必須充分考慮社會利益，自覺接受社會義務的約束。根據《民法通則》第四條規定，民事活動也應當遵循等額賠償原則。這壹原則要求民事主體在從事件中轉移財產等民事活動中實行等價交換。任何壹方不得無償占有、剝奪對方的財產，侵害對方的權益，對對方構成損害的，應當承擔損害賠償責任。在我看來，這個原則已經涉及到平等交換和互惠領域的壹些問題。例如，在交換交易中，人們的正義感要求允諾和相應的允諾之間，以及某些情況下的履行和相應的履行之間具有壹定程度的平等。壹般來說，合同的當事人通過行使其私人自治來確定各自履行的價值，這與公法通過行使國家權力來確定合同的價值有著明顯的區別。雖然公法和私法的劃分是基於其性質和內容的不同，但是從上面討論的民法的相關原則來看，證明法律確實有公法和私法之分。公法領域的強制性原則不能適用於私法中的平等、自願、互利領域，換句話說，應該減少行政權力在私人或民事領域的不當延伸和幹預。在我國市場經濟體制下，強調公法和私法的分離，有利於明確私人個體的獨立地位、私人權利義務的協商和公民權利的不可侵犯性，尊重公民和法人在民間交往中的意願；也有利於樹立私法是公法和整個法治的法律基礎的觀念。【參考文獻】【1】潘念之。法律通論-外國法律知識的翻譯[M]。北京:知識出版社，1982。[2]馬克思和恩格斯。馬克思恩格斯選集第8卷[C]。第538-539頁。[3]姚輝36。[4][德]黑格爾。權利哲學[M]。北京:商務印書館，1995。[5]江平，張力紅。市場與意思自治[J].法律研究，1993，(6)