몇 가지 질문으로 나누고 싶습니다. 첫 번째 질문은 비교법의 연구 대상에 관한 것입니다. 비교법의 연구는 무엇입니까? 다시 한 번 설명하자면, 방금 몇 명의 동지들이 나에게 나의 책' 비교법 연구' 에 서명하라고 했다. 내가 먼저 분명히 말하는데, 내가 말한 것은 기본적으로' 비교법 연구' 제 1 장의 내용이다.
간단히 말해서 비교법은 다른 나라의 법률을 비교 연구하고, 영국법과 프랑스법을 비교하고, 중국과 미국을 비교하는 것이다. 그러나 이것은 일반적인 의미에서, 특별한 의미에서 국가와 특정 국제 지역 간의 법적 비교도 비교법의 연구 범위이다. 미국의 비교법학자들은 미국 50 개 주의 법률 간 비교를 비교법이라고 부른다. 중국과 본토, 즉 대륙과 두 개의 특별행정구의 법, 홍콩과 마카오의 법, 즉 홍콩과 마카오의 법과 같은 국가 간 비교 연구는 비교법이라고도 한다. 그리고 각국과 일부 국제기구법에 대한 비교 연구도 비교법의 범주에 속한다. 특히 중국이 입세한 이후 이 문제는 더욱 복잡하다. 세계무역기구의 법률 규정이 그 조직에 가입한 모든 국가에 적용되기 때문이다. 현재, 우리나라 법률 분야의 한 가지 이슈는 중국이 세계무역기구에 가입한 후 법률에 어떤 변화가 있었는지가 중대한 문제라는 것이다.
양자 비교도 있고 다자간 비교도 있다. 양자 비교는 두 방면의 비교이고, 다자간 비교는 세 개 이상의 비교이다. 이것은 비교법의 연구 대상에서 본 것이다. 이 점을 설명하기 위해 비교법이라는 명칭은 쉽게 오해를 불러일으킬 수 있다. 그것은 민법, 형법, 헌법, 상법과 같은 우리의 일반적인 법과는 다르다. 일반법에는 특별한 조정 대상, 즉 일정한 사회적 관계가 있다. 민법은 민사사회관계를 조정하고, 형법은 사회에서 범죄현상의 사회관계를 조정하며, 특수사회관계의 조정은 민법과 형법에 의해 조정된다. 비교법은 민법처럼 사회관계 조정에 대해 말하지 않고, 특별한 규정이 없다. 그것은 다른 법률에 대한 비교 연구이기 때문에 이 단어는 오해를 불러일으키기 쉽다. 오해를 불러일으키기 쉽지만 비교법이라는 이름은 법학 분야에서 널리 사용되고 있다. 따라서 권위 있는 백과사전을 보면 비교법이라는 용어에는 비교법, 비교법, 법률 비교 연구 등 여러 가지 이름이 있습니다. 내가 아는 한, 약 네 개의 이름이 있지만, 의미는 같다.
그러나 한 가지 문제에 주의해야 한다. 일반적으로 국내법의 비교 연구는 비교법의 범주에 속하지 않는다. 예를 들어, 현재 우리나라의 형법 민법 혼인법이 모두 수정되었고, 우리는 옛 결혼법과 새 결혼법 사이 또는 민법통칙과 형법 사이에서 비교 연구를 하고 있으며, 물론 가능하고 필연적이다. 왜냐하면 사물을 아는 모든 과정은 비교 과정이기 때문이다. 민법과 형법이 다르기 때문에 비교가 있다. 법적으로는 실체법과 절차법이 있고 비교가 있다. 국내법의 비교 연구는 많지만 전반적으로 비교법의 범주에 속하지 않는다.
프랑스에는 세계 국제 비교법 학교인 국제 비교법 학교가 있다. 학생들을 가르칠 때, 그들의 교과 과정과 비교법은 세 단계로 나뉜다. 한 계층은 기초훈련이라고 하고, 비교법이 무엇인지, 책에서 비교법통론이라고 부른다. 이 부분은 비교법의 기초 지식에 속한다. 두 번째 레벨은 부서 법학 연구로 비교적 높은 수준의 연구이고, 세 번째 레벨은 특집 연구이다. 중국과 외국 법률에서 자연인과 법인의 비교 연구는 전문 연구이다.
비교법의 연구 대상에 대해 말하자면, 나는 한 가지 사례를 말하겠다. 이 사례는 미국 비교법학자인 슐레싱거가 비교법 저서에서 제기한 것이다. 이 사건을 통해 우리는 비교법이 무엇인지, 비교법과 다른 법률의 차이가 무엇인지 순조롭게 제기할 수 있다. 이 사건의 상황은 이렇다. 한 사람이 있다. 우리는 그가 A 이고, 그는 R 국 국민이며, R 국에 살고 있다고 가정한다. 그는 뉴욕의 한 회사가 R 국에 있는 대리인이다. 다시 말해서 그는 이 회사가 뉴욕에 있는 직원이다. 그는 생전에 유언장을 남겼고, 사후에 재산은 딸의 소유였다. 그의 딸도 R 국으로 R 나라에 살고 있다. R 국법에 따르면 유언이 유효하다. 참, 서방국가의 법률은 법이라는 두 가지 전통으로 나뉜다.
집단, 법률가, 또는 법률체계, 즉 같은 전통에 속하고, 성적인 것, 즉 법률체계에 속한다. 전통적으로 R 국의 법률은 대륙법계의 전통으로 대륙법계라고도 하며,' 나폴레옹법전' 의 민법이며, 영미법계, 즉 중국이 말하는 영미법계이다. A 가 죽은 후, 딸은 뉴욕 법원에 가서 회사가 A 에게 빚진 임금 반환을 요구하며 회사를 고소했다 ... 회사 변호사가 제기한 것은 돈이 환불되어야 하는 문제가 아니라 검사가 기소할 자격이 없다는 것이다. 뉴욕주의 법에 따르면 유언장의 유효성은 먼저 유언장 검사 법원에 의해 입증되어야 하기 때문이다. 유언 검사 법원은 영미법계 특유의 것이지 중국 특유의 것이 아니다. 이것이 첫 번째 요점입니다. 더구나 유언집행인을 유산 대표로 지정해 유산을 관리하고 분배해야 한다. 그의 딸은 기소하러 왔지만 유언장에는 검사 법원의 증명서도 유산 대리인도 없어 자격이 없다. 게다가, 그녀는 뉴욕 주의 주민이 아니기 때문에 혐의를 철회해야 한다. 이는 검사에게 매우 난감한 일이다. 만약 그녀가 다시 기소하려면 수속을 밟아야 하고, 유언 검사 법원에 증명서를 요구하고, 유산 대리인에게 유산을 보관하라고 요구하면 경제적 낭비를 초래할 뿐만 아니라 소송 시효를 넘어설 수 있기 때문이다. 슐레싱거는 이 경우 원고 변호사가 R 국의 법률을 인용해 변호할 방법을 강구해야 한다고 책에서 말했다. R 국은 대륙법계에 속하며 유언이 유효하며 법원의 증명이 필요하지 않습니다. 대륙법계의 전통에 따르면 유언자가 죽으면 유산은 상속인에게 넘어갈 것이다. 그래서 지금 그의 딸은 재산 대표가 아니라 재산 소유자로 기소하고 있다. R 국법에 따라 재산이 이미 양도되었기 때문이다. 이에 따라 원고 변호사는 R 국의 법률로 피고 변호사를 반박할 수 있으며 사건은 결국 승소했다.
여기서 설명하고 싶습니다. 여기에는 몇 가지 다른 법적 문제와 비교법의 적용이 관련되어 있습니다. 뉴욕주의 법에 따르면 유언의 유효성은 유산 법원이 증명해야 하며 유산 분배는 유산 대표가 처리해야 한다. 뉴욕 주 법원에서 이것이 국내법, 즉 국내법이라고 본다. 상대 변호사가 기소한 근거는 R 국법이므로 법정검사도 유산대표도 필요하지 않다. 유언자가 죽으면 상속관계가 확립된다. 이것은 R 국의 법률에 근거하여 대륙법계의 전통에 속한다. 뉴욕주 법원에 따르면 R 국의 법은 외국법, 뉴욕주의 법은 국내법이라고 한다. 이런 상황에서 외국법과 국내법이 충돌한 것이다. 충돌이 있으면 어떡하죠? 우리가 흔히 말하는 국제 사법은 다른 나라의 법률이 충돌할 때 발생하는 일을 해결하는 것이다. 이에 따라 국제 사법은 영미에서도 충돌법이라고도 불린다. 그런 다음 법적 충돌의 규칙에 따라 처리하십시오. 뉴욕 주의 충돌법에는 몇 가지 국제 사법 원칙이 있다. 법원의 소재지라고 하는 법률은 충돌이 발생할 경우 법원의 소재지 법률이 적용되어야 한다. 사건 소송지의 법원은 뉴욕주에 있고, 뉴욕주의 법률에 따라; 뉴욕주의 국제 사법에도 당사자 자신의 거주지와 거주지가 어디에 있는 법이라는 원칙이 있다. 이런 상황에서 뉴욕주의 법률에 따르면 국내법과 외국법이 충돌하는데 법원 소재지법인가요, R 국법인가요, 외국법인가요? 그 법률에 따르면 부동산 상속이 아니라 동산 상속이라면 거주지법이 적용되어야 한다. 따라서 본 사건은 R 국법이 적용되어야 한다. 딸이 소송에서 이겼다. 변호사가 R 국의 법률로 그녀를 변호할 생각을 했기 때문이다. 따라서 국내법, 외국법, 충돌법, 즉 국제 사법이 관련되어 있다. 딸이 스스로 기소하지 않고 R 국에 미국에 있는 대리인, 영사 또는 대사관 관리들에게 기소를 의뢰하는 것도 흔한 일이다. 이 경우 국제공법을 적용하여 R 국과 미국 사이에 사법협조가 있는지 확인해야 한다. 이것은 매우 간단한 사례이지만, 국내법, 외국법, 국제사법을 다루고 있으며, 국제공법도 관련될 수 있다.
그럼 비교법은 어떤 역할을 할까요? 변호사에게 각 나라의 법률을 숙지하도록 요구할 수는 없다, 이것은 불가능하다. 그가 이전에 배운 비교법 지식은 유언장 효력 문제, 상속 관리 문제, 서방 국가의 양대 법계의 이전 문제를 포함할 수 있다. 그는 대체로 두 법률 제도 사이에 이런 차이가 있다는 것을 이해했다. 이런 차이가 있습니다. 그는 이런 사건을 당한 후 R 국의 법률을 거슬러 올라가 이해할 수 있다. 비교법에는 이런 기능이 있다. 이것은 내가 말한 첫 번째 문제, 비교법의 연구 대상이다.
내가 말하고 싶은 두 번째 문제는 최근 수십 년간 세계 법률지도의 변화이다. 간단히 말하면 세계 법도의 상황이다. 비교법은 서방 국가에서 최초로 출현하여 19 세기 중반의 유럽 대륙에서 유래한 것으로 제 2 차 세계대전 이후 크게 발전했다. 비교법이 등장했을 때, 처음에는 대륙법계 국가 간의 법률로 제한되었고, 나중에는 영미법계 국가의 법률이 포함되었기 때문이다. 제 2 차 세계대전 이후 사회주의 국가의 법도 포함됐고, 대량의 신독립국가, 이슬람교 법률 또는 기타 종교의 법도 포함돼 범위를 넓혀 서방 국가 법률 분야의 직업이 되었다.
1985 또는 1986 년 베이징대학교 법학부 대표단이 미국 6 개 대학을 방문했다. 우리는 미국 대학의 로스쿨에 비교법학과 교수 전문 강의가 있어 매우 정규적이라는 것을 발견했다. 또한 유엔 산하에는 비교법위원회가 있다. 그리고 비교법학을 자주 개최하는 국제회의에는 비교법학의 새 논문이 많다. 특히 비교 법학 백과사전 한 권이 있는데, 국제비교법학 백과사전은 수량이 매우 많다. 1970 년대 초에 출판된 것으로 기억하는데, 아직 다 쓰지 못했다. 당초 중국이 몇 채에 이르렀는데, 갑자기 여러 로스쿨에 의해 강탈당했다. 이 책은 비교법을 배우는 데 매우 도움이 된다.
1990 년대에는 법체계에 더 큰 변화가 일어났다. 나는 여덟 가지 변화를 요약했다: 한 가지 변화는 미국 법률 사상이 서구에서 주도적인 지위를 얻었다는 것이다. 서양 법률 사상은 진화하는 과정이 있다. 19 세기 상반기 프랑스 법률사상이 주도적으로 자리잡았고 19 세기 후반에 독일로 이주했다. 제 2 차 세계대전 후에 잠시 멈추고 나중에 미국으로 옮겼다. 미국의 법률 제도는 서방에 큰 영향을 미치는데, 그 중 하나는 미국의 사법심사제도이다.
심사는 미국의 의미에서 사법심사제도이다. 사법심사의 의미가 매우 넓기 때문이다. 제가 지금 말하고 있는 것은 미국의 의미에서 사법심사제도입니다. 미국 대법원은 연방법과 법규 또는 다른 주의 헌법, 법률 및 규정이 연방 헌법에 부합하는지 여부를 결정할 권리가 있습니다. 간단히 말해 미국 대법원의 위헌 심사권이나 사법심사권이다. 이는 제 2 차 세계대전 이후 일련의 헌법, 프랑스 1958 연방헌법, 독일 연방기본법, 일본 헌법, 90, 90 년대 러시아 헌법 등 다른 나라들에 큰 영향을 미쳤다. 모두 미국의 위헌심사제도를 흡수했다. 그러나 형식은 다르다. 프랑스는 헌법위원회, 독일은 헌법법원, 일본은 직접 미국 형식을 채택한다. 일반 법원의 대법원은 위헌 행위를 심사할 권리가 있다. 러시아 연방은 헌법재판소이다. 이것은 한 방면의 영향이다. 또 다른 이유는 미국 헌법에 연방상업관리권이라는 체계가 있기 때문이다. 사실 유럽에도 이 법이 있고, 유럽연합에는 많은 회원국이 있다. 그 법률은 일반적으로 미국 헌법에서 주간 상업을 관리하는 연방 권리를 가리킨다. 다른 사람들은 모두 잘 알고 있고, 프라이버시, 제 2 차 세계대전 이후 매우 유행하는 이름이 되어 미국이 발기한 것이다. 미국도 성희롱 방지법을 발동했다. 영미법계에도 대항제 소송 제도가 있어 대륙법계와는 다르다. 법률 교육 방면에서 미국은 사례법 교수법을 채택하고 있다. 이것들은 모두 서방에 큰 영향을 미친다.
또 다른 이유는 유럽연합법의 출현이다. 유럽연합법은 몇 가지 특징이 있는 매우 특별한 법이다. 첫째로, 그것은 회원국 법률의 합계가 아니라 독립된 법이다. 게다가, 그 효력은 회원국의 법보다 높으며, 우선 적용된다. 만약 충돌이 있다면, 회원국의 법률은 유럽연합의 법률과 충돌한다. Eu 조약에 따르면, eu 법은 먼저 적용되어야한다. 셋째로, 그것은 회원국뿐만 아니라 회원국의 개인에게도 적용되어야 한다. 이 법률은 바로 국제법이고, 국제법은 국가 간에 보편적으로 적용된다. 국제법의 적용 대상은 주로 국가가 아니라 개인입니다. 이 법은 개인에게 적용되기 때문에 이 법은 매우 특별하다. 국내법도 국제법도 아니다. 내가 아는 한, 서법학계는 초국가적이고 초국가적인 법률을 채택하고 있다. 이 법은 특별해서 다른 나라에 큰 영향을 미친다. 청화에 유럽법 수업이 있는지 모르겠다. 북경대학에는 유럽연구센터가 있는데, 유럽법의 연구도 포함되어 있다. 이것은 두 번째 큰 변화이다.
세 번째 큰 변화는 영미법계와 대륙법계 두 가지 주요 법계가 융합을 강화한다는 점이다. 이 문제는 비교적 크다. 갈등이 없는 곳과 서로 융합하는 곳을 봐야 한다. 예를 들어 과거 영미법계는 판례를 강조하고 대륙법계는 성문법을 강조했다. 하지만 지금은 대륙법계에서도 판례를 더 많이 활용하고 있다. 이것은 유럽연합과 관련이 있을 수 있는데, 유럽연합은 이전에 대륙법계, 특히 독일과 프랑스였다. 영국은 1970 년대에 가입했을 때 영미법계의 전통을 가지고 왔다. 그리고 유럽 의회는 두 개의 법률 체계, 정부와 법원을 가지고 있는데, 이 두 체계는 모순적이지만 서로 융합되어 있다. 유럽연합의 판례법은 영국의 영향을 많이 받는다. 이것은 두 가지 주요 법계의 융합이다.
네 번째 변화는 1990 년대 초에 발생했고, 그 영향은 매우 컸다, 즉 구소련 법률의 해체였다. 반대로, 이것은 러시아 연방의 법이다. 두 가지 법적 성격 반대, 하나는 소련 사회주의 국가의 법이고, 다른 하나는 러시아 헌법에 규정된 민주, 연방, 자본주의 국가의 법이다. 성질이 다르다.
다섯 번째 큰 변화는 동독이 독일 민주공화국의 법률로 독일 연방공화국의 법률로 바뀌었고, 즉 동독의 법이 서독의 법률로 바뀌었다는 것이다. 동독과 소련의 법률은 모두 해체되었지만 해체의 형태는 다르다. 구 소련의 법에 관해서는, 내가 아는 한, 러시아 연방 헌법은 현행 헌법과 상충되지 않는 한 이전 법률이 계속 유효할 수 있다고 규정하고 있다. 나는이 문장 부여가 러시아 법의 느린 발전과 관련이 있다고 생각한다. 동독의 법은 서독의 법으로 완전히 대체되었다. 두 법칙의 변화 패턴은 다르다.
여섯 번째 주요 변화는 샤리아 법의 변화이다. 나는 샤리아 법에 대해 연구하지 않았지만, 개인적으로 샤리아 법의 개혁에는 두 가지 방향이 있다. 하나는 천천히 서구 현대법에 접근하는 것이고, 하나는 반대로 종교에 접근하는 것이다. 이것은 두 가지 다른 개혁 방향이며 미래가 어떤 발전일지 연구하지 않았다.
제 7 차 발전 변화, 특히 90 년대는 당대 중국 사회주의 법률의 대발전이다. 칭화대 로스쿨은 이런 발전에 적응하고 더 많은 인재를 양성하기 위해 생겨났다.
마지막 큰 변화는 일국 양제의 제도이다. 이것은 홍콩과 마카오에서 모두 실현되었고, 나는 개인적으로 세계적인 의미의 창조라고 생각한다.
세 번째 질문은 비교법 연구의 방법론이다. 나는 몇몇 서방 자료의 기록과 그들이 제시한 방법론을 근거로 이것을 소개하고 나의 개인적인 견해를 보충할 것이다.
첫 번째 방법론은 거시적 비교와 미시적 비교이다. 그러나 거시적 비교가 무엇이고 미시적 비교가 무엇인지는 다른 이해를 가지고 있다. 이 책은 이렇게 해석하고, 그 책은 그렇게 해석한다. 세 가지 다른 이해가 있다: 거시적 비교는 두 가지 매우 다른 법칙을 연구하는 것이라고 생각하는 것이다. 물론 이런 전체적인 비교 연구는 철학자, 법학자, 정치인의 연구 대상이다. 같은 법계의 법률 간에도 비교 연구가 있다. 영국의 어떤 법률과 미국의 어떤 법률이 같은 법계에 속하는지, 독일의 어떤 법률과 프랑스의 어떤 법률을 비교 연구하는지. 이것은 유명한 비교법학자이다. 그는 이렇게 거시적 비교와 미시적 비교를 정의했다.
두 번째는 권위 있는 비교법학자이기도 하다. 거시비교와 미시비교에 대한 그의 이해는 다르다. 그는 거시적인 비교가 전체 법률체계의 비교라고 생각하는데, 강조하는 것은 하나의 전체적인 비교이다. 그것은 같은 법계의 문제뿐만 아니라 같은 법계 법률의 전반적인 비교, 덕법 양국의 법률 비교, 영미 양국의 법률 비교도 포함한다. 미시적 비교는 구체적인 법률 규칙의 비교이다. 하나는 전체이고, 하나는 구체적이며, 차이는 전체와 구체에 있다.
또 다른 설명이 있습니다. 거시적 비교는 실체의 비교이며 관련 법률 내용의 비교이다. 미시 비교는 형식의 비교, 관련 법률의 구조 비교, 또는 법의 기원 비교이다. 그래서 다른 이해가 있다.
저는 개인적으로 2 분, 거시비교는 전체비교, 미시비교는 구체적 비교입니다. 즉, 서로 다른 사회 제도의 법률, 서로 다른 법률 체계의 법률, 같은 법률 체계 하에서 서로 다른 나라의 법률을 거시비교법이라고 한다. 구체적인 제도, 구체적인 형식, 구체적인 규칙의 비교를 미시적 비교라고 한다. 물론, 이런 미시적 비교는 간단해 보이지만, 많은 복잡한 문제들이 안에 있다. 솔직히 말해서, 내가 비교법에서 본 대부분의 논문은 미시적 비교이다.
비교법 잡지에서 서방 잡지는 늘' 수박 껍질 사건' 을 언급한다. 이 사례는 무엇을 설명합니까? 한 노부인이 쇼핑몰에서 쇼핑을 하고 있다. 그녀는 수박 껍질을 밟고 미끄러져 다쳤다. 그럼 이 사건은 어떻게 처리할까요? 이 수박 껍질 사건은 나라마다 처리 방식이 다르다. 프랑스에서는 프랑스 민법전의 이 세 가지를 1382 부터 1384 까지 찾아보세요. 이것은 민사침해권에 관한 논란이 있는 문제이며, 침해 손해배상은 이 조항으로 해결해야 한다. 독일 법원에 따르면 이 문제는 계약이 있어야 하는데 여기에 계약이 없어 처리하면 계약 체결의 잘못이 된다. 영국 법학자들은 이것이 소유권의 문제가 아니라 점유의 문제라고 말했다. 소유권은 소유와 다르지만 실제로는 통제권의 문제이다. 나는 이 통제가 무슨 뜻인지 확실하지 않지만, 누가 수박껍질의 위치를 통제했다고 생각한다. 따라서 같은 문제는 법마다 다른 해결책을 가질 수 있다. 나는 그때 생각했다, 만약 중국에 있었다면, 이것은 어떻게 해결해야 할까? 나는 민법 형법 행정법을 배운 것이 아니기 때문에, 먼저 우리나라의 법률에 따라 이것이 먼저 인민 내부의 갈등이어야 한다는 것을 생각하고, 그런 다음 조정을 통해 부상자의 손실을 배상해야 한다고 생각한다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 법명언) (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 법명언) (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 법명언) 중국 법에 따라 이런 사건을 어떻게 처리해야 하는지 고려해 볼 수도 있습니다.
두 번째 비교법은 기능 비교법과 개념 비교법이다. 기능 비교는 서로 다른 법칙을 강조하며, 해결된 객체가 동일하고 기능이 동일하면 비교할 수 있다. 이 법은 환경 문제를 해결하는 것이고, 그 법도 환경 문제를 해결하는 것이고, 역할은 동일하기 때문에 비교할 수 있다. 기능은 비교법의 기초이자 출발점이다. 비교법 분야의 권위 있는 비교법학자가 강조한 관점이다. 이와 대조적으로 개념 비교는 법률 개념, 법률 규칙 및 법률 형식의 비교를 강조하는 개념 비교입니다. 기능 비교를 지지하는 법학자들에 따르면, 이것은 교조주의이며, 매우 시대에 뒤떨어지고 새로운 것이다. 나는 개인적으로 기능 비교가 비교법 방법론의 중대한 돌파구라고 생각한다. 과거에는 전통적으로 법률 형식과 규칙의 비교 연구를 강조하면서 법이 어떤 문제를 해결하는지 비교하지 않았다. 그래서 이것은 진보입니다. 하지만 대비의 목적을 봐야 한다. 예를 들어, 나는 내일 일본에 갈 것이지만, 나는 일본의 법이나 일본의 법제사를 이해하지 못한다. 그러면 나는 일본의 법률 지식을 알아보러 갈 것이다. 이것은 개념적 비교이다. 이 비교는 단순한 비교이지, 복잡한 고위층 비교가 아니라, 기능 비교는 고위층 비교이다. 그러나 기능 비교는 법률 개념, 법률 규칙 및 법률 형식의 비교를 배제하지 않으므로 기능 위주를 선호하지만 법률 개념과 규정을 결합해야 합니다.
세 번째 비교법: 문화 비교법. 1970 년대에 엘만이라는 미국 법학자가' 비교법의 문화' 라는 책을 썼는데, 이 책은 매우 유명하여 법학계에 큰 영향을 미쳤다. 그는 법 자체가 하나의 문화이고, 법의 비교는 비교 문화라고 강조했다. 개인적으로 문화라는 단어는 수백 가지의 의미를 가지고 있다. 법률의 발전은 확실히 전통문화와 관련이 있지만, 법률의 결정적인 요소는 결국 문화가 아니다. 한 나라 법률의 전반적인 발전은 문화 문제가 아니라 다른 요인이 있다. 예를 들어, 우리나라는 최근 20 년 동안 법이 급속히 발전하여 20 년 전과 매우 다르다. 요소를 말하면 개혁개방 정책이라고 생각합니다. 개혁개방의 정책이 없다면, 나는 지금 법치국에 대해 이야기할 수 없다고 생각한다. 법률 발전 과정에서 중국의 전통문화, 유교 문화, 대표적인 전통문화는 내가 보기에 긍정적인 역할과 부정적인 작용이 있다. 유교 문화는 긍정적인 요인과 부정적인 요소를 모두 가지고 있어 법률 발전에 도움이 되지만, 법률 발전의 결정적인 요소는 문화가 아니다.
또 다른 비교 방법은 동적 비교와 정적 비교입니다. 정적 비교는 법률 및 규정에 대한 일반적인 연구이며, 동적 비교는 법률 및 규정에 대한 연구뿐만 아니라 구현, 운영 및 개발에 대한 연구입니다. 동적 연구와 정적 연구는 협력해야 한다.
마지막으로, 법의 비교 단계에 대해 이야기하십시오. 한 이탈리아 법학자인 카페라티는 6 단계로 나뉜다. 첫 번째 단계는 두 개 이상의 국가의 법률이 같은 문제에 부딪히는 것인데, 이것이 같은 문제의 출발점이다. 어떤 문제가 해결되었습니까? 예를 들어 채무 분쟁이 어떻게 해결되는지, 영미 채무 분쟁이 어떻게 해결되는지, 이 문제에 대한 비교 연구, 이탈리아법과 독일법 채무 분쟁이 어떻게 해결되는지, 같은 문제가 있다. 그리고 두 번째는 자신의 해결책을 찾는 것이다. 이 나라가 어떻게 해결하고, 그 나라가 어떻게 해결하느냐 하는 것이다. 그런 다음, 우리는 이 문제를 해결하기 위해 법률, 정치, 경제 또는 교육 조치를 취할지 여부를 고려해야 한다. 법적 수단을 채택한다면 민사, 형사, 행정이다. 셋째, 자신의 이유와 조치를 취하는 이유. 넷째, 이러한 서로 다른 방법 사이의 같은 점이나 다른 점을 연구하고 비교하는 것이다. 또한 발전 추세가 무엇인지에 달려 있다. 다섯째, 이러한 솔루션을 평가합니다. 마지막은 이 문제의 발전 추세를 예측하는 것이다. 그래서 이것은 6 단계입니다. 같은 문제를 찾고, 자신의 합법적인 해결책을 찾고, 자신의 원인을 찾고, 다른 방법의 유사점과 차이점을 찾고, 평가하고, 마지막으로 추세를 예측합니다.
네 번째 질문: 비교 법의 역할. 우선, 유럽에서 비교법의 출현은 비교입법으로 시작한다는 점을 지적하고 싶습니다. 그러므로 우리가 비교법의 역할에 대해 이야기할 때, 우리는 먼저 그것이 입법에서의 역할에 대해 이야기해야 한다. 한 국가의 입법은 반드시 각종 입법을 참고할 것이다. 1997 년 제 6 호' 중국법' 에서 나는 직접 문장' 당대 중국이 외국법의 사례를 차용했다' 는 글을 썼다. 외국에 어떤 법률이 있는지, 어떻게 중국으로부터 배울 수 있는지, 참고할 수 있다.
두 번째 역할: 법 집행, 사법, 행정에서 큰 역할을 한다. "민법통칙" 중 하나는 섭외계약분쟁에는 어떤 법률이 적용됩니까? 민법통칙' 은 당사자가 합의에 따라 선택할 수 있다고 규정하고 있는데, 이것은 분쟁 해결의 법이다. 예를 들어 중국 제조업체와 일본은 분쟁이 발생하면 태국에서 해결할 수 있고 당사자는 스스로 선택할 수 있다고 약속했다. 그러나 당사자가 선택의 여지가 없다면 분쟁 문제와 가장 밀접한 관계가 있는 곳으로 가서 해결한다. 하지만 여기에 문제가 하나 있는데, 관계가 가장 밀접하다. 어떻게 설명할까요? 가장 밀접한 관계가 있는 곳은 어디입니까? 예를 들어, 차 한 대가 사고를 당했을 때, 가장 밀접한 연락은 차주가 어디에 살고 있는지, 부상자가 어디에 살고 있는지, 보험이 어디에 있는지, 차 상태는 어떠한가 하는 것이다. 이것은 많은 문제를 포함하고 있으며, 중국도 무료 의료 문제를 다루고 있기 때문에 이러한 문제들은 결정하기 어렵다. 한 미국 법학자가 이런 말을 한 적이 있는데, 나는 비교법의 의미를 잘 설명했다고 생각한다. 그는 미국 변호사가 국내 상인에게 수출입 무역, 국제 운송, 섭외 법률 문제에 대한 자문을 제공할 필요도 없고, 법률의 모든 세부 사항을 이해할 필요도 없다고 말했다. 그러나 그는 이 외국법의 정신이 무엇인지, 이 정신이 어떻게 작동하는지, 사람들이 어떻게 이 정신에 근거하여 그들의 논점을 제기하는지, 어떤 법률 용어를 사용했는지, 이 법률 용어들이 무슨 뜻인지 알아야 한다. 변호사가 순진하게 자신의 외국 상대가 자신의 방식으로 생각하고 토론한다고 가정하거나 상대방이 사용하는 법률 용어가 미국 법과 같은 의미를 가지고 있다고 생각한다면 결과는 비극적일 수 있다. 비교법의 지식에 익숙하지 않으면 이런 일을 하기가 어렵다는 얘기다.
세 번째 역할은 국가 간 법적 갈등을 조정하는 것입니다. 최근 몇 년 동안 하나는 경제 세계화, 하나는 정치 다극화라는 두 가지 주요 추세다. 정치적 다극화의 발전은 여전히 우여곡절이며 경제 세계화의 추세가 급속히 발전하고 있다. 이런 상황에서 경제 세계화 추세에 따라 국제법을 어떻게 조화시킬지 큰 문제다. 법률 저널에는 종종 문장 수업이 있습니다. 세계무역기구에 가입한 후 우리나라의 법률을 어떻게 조화시킬지 법학계의 중심 문제이다. 과거에는 많은 서방 법학자, 특히 미국 법학자들이 법률 세계화라는 구호를 내놨다. 법의 세계화로 경제의 세계화만이 아니다. 제 개인적인 관점으로, 저는 작년 말 인민일보에 문장' 법의 세계화' 를 발표했습니다. 나의 기본 관점은 첫째,' 법률 세계화' 라는 구호가 비현실적인 환상이라는 것이다. 경제 세계화는 인간의 의지로 옮겨가지 않는 필연적인 현상이지만 경제는 법과 다르다. 법은 국가의 의지와 주권을 대표한다. 또 다른 사람은 경제 세계화와 법률 세계화에 대해 이야기하지만, 정치적 다극화에 대해 이야기하는 것을 잊어버린다. 정치적 다극화는 국가 주권을 존중하는 것을 의미한다. 또 하나는 경제 세계화의 추세가 변할 수 없기 때문에 이런 필연적인 추세를 맞이하기 위해 각 나라의 법률, 특히 경제 무역 방면의 법률은 점차 국제화의 방향으로 발전하여 다른 나라의 법률을 참고해야 하지만, 법률의 세계화를 의미하는 것은 아니다. 일부 법률은 국제 이미지와 국제 협정에 주의해야 한다. 세계무역기구는 반드시 그 규칙을 연구하고 그 요구를 이해해야 한다. 미국 법학자들은 법의 세계화에 대해 이야기하고, 법률 초안을 작성하는 것은 매우 복잡한 문제이다. 어느 나라의 법률이 표준입니까? 어느 나라의 법학자들이 초안을 작성합니까? 그래서 그들이 이른바 법률 세계화라고 부르는 것은 사실 법률의 미국화이다. 물론 중국 법학권에서도 이 문제에 대해 다른 견해를 가진 사람들이 많다. 나는 단지 내 의견에 대해 이야기하고 싶다.
네 번째 비교 방법의 역할은 법학 교육과 법학 연구에 있다. 덩샤오핑은 "교육은 현대화, 세계, 미래를 향해야 한다" 고 말했다. 적어도 세계를 대면하는 방면에서 비교법은 이 추세에 부합한다. 이러한 지식을 습득하는 효과적인 방법입니다.
다섯 번째 문제는 서로 다른 법계의 서로 다른 사회제도의 법이다. 법률 제도는 다른 사회 제도의 법과 혼동해서는 안 된다. 지금의 법계는 통상 서방국가의 두 가지 주요 법계를 가리킨다. 하나는 대륙법계, 하나는 영미법계, 하나는 영미법계, 하나는 대륙법계이다. 전통적으로 이 두 가지 주요 법계로 크게 나뉜다. 서로 다른 사회 제도의 법칙은 바로 네가 자본주의 법칙이고, 나는 사회주의 법칙이다. 이 두 개념은 혼동해서는 안 된다. 1990 년대 이전에 구소련이 해체되기 전에 출판된 비교법 저서에 따르면, 서구 법률은 일반적으로 영미법, 대륙법, 사회주의 법계라는 세 가지 주요 법계로 나뉜다. 그것은 법률 제도와 사회 제도를 혼동했다. 이것은 서양의 관점이다. 게다가, 사회주의 법률 체계는 이전에 소련의 법률이 대표되었다. 이것은 세 가지 주요 법률 체계이다. 다른 법률 체계는 부차적이다. 예를 들어 극동의 법체계는 중국과 일본을 가리킨다. 이것은 일종의 이해이다. 다른 하나는 구소련 법학자들의 관점으로, 내부 비교와 외부 비교라고 한다. 사회주의 국가 간의 비교를 내부 비교라고 하고, 사회주의와 자본주의의 비교를 외부 비교라고 한다. 세 번째 의견은 중국에는 전통적인 중화법계가 있고 중화법계이며 더욱 발달하고 영광스럽다는 것이다. 구소련 해체 전 비교법의 상황이며 구소련 해체 후 법률제도가 어떻게 안배되었는지에 대한 명확한 의견도 없다. 내가 직접 썼어. 나는 또한 자본주의의 두 가지 주요 법계, 대륙법계와 영미법계에 대해서도 이야기했다. 나는 또한 구 소련의 법이 사료이고, 그것을 대체한 러시아 연방의 법도 법이라고 말했다. 현대 중국의 사회주의 법입니다.