첫째, 형법 해석의 주관적이고 객관적인 이론 요약
전통적인 형법 해석 이론에는 주로 주관적 해석 이론과 객관적 해석 이론이 포함되며, 그 기본 관점은 형법 해석이 형법 텍스트의 일부 객관적 의미에 대한 이해와 발견이라고 주장한다. 주관적인 해석은 이런 객관적인 뜻이 입법자의 본의라고 생각하는데, 객관적인 해석은 이런 객관적인 뜻이 텍스트의 객관적인 의미나 법적 의미라고 생각한다. 따라서 형법 해석 기준의 경우 주관적 해석론의 기준은 입법 의도이고 객관적 해석론이 제시한 기준은 텍스트의 객관적 의미다.
(a) 입법 의도 기준 분석.
입법 의도 이론은 고전 해석학과 일반 해석학의 원의이론에서 비롯된다. 서구의 초기 해석학은 신학해석학으로, 그 핵심은 사람들이 하느님의 뜻을 충분히 이해할 수 있게 하는 것이다. 그러므로 하느님의 의지를 탐구하는 것이 신학 해석학의 주요 목표가 되었다. 르네상스 시대에는 신학해석학이 일반 해석학으로 바뀌어 인문학의 일반적인 방법이 되었다. 해석학의 임무는 오해를 없애고 다른 사람의 정확한 의미를 얻는 것이다. 고전 해석학과 일반 해석학의 영향, 특히 계몽 사상가가 삼권분립 이론을 제시한 이후, 법률 해석의 주요 임무는 입법자가 법률 본문에 표현한 진정한 의도가 입법자의 의도에 부합하는지, 법률 해석의 정확성을 측정하는 기준이 되었는지를 발견하는 것이다. 허시가 말했듯이, "우리는 원의를 가장 좋은 의미, 즉 합리적인 해석 기준으로 삼아야 한다" 고 말했다. {2}
입법 의도 이론의 해석 기준은 다음과 같은 특징을 가지고 있다. 첫째, 추상적인 이성주의를 바탕으로 입법자와 해석자가 모두 이성적이라고 생각하며, 입법자는 자신의 주관적인 의도를 말로 분명하게 표현할 수 있으며, 해석자는 어떠한 개인적인 편견이나 감정도 없이 입법자의 머리 속에 들어가 자신의 본의를 찾을 수 있다. 둘째, 주체와 객체의 이원분리에 근거하여 형법 텍스트는 객관적인 입법 의도를 담고 있는 객관적인 사물이라고 생각하며, 형법 해석은 해석자가 법률 텍스트에 존재하는 입법 의도에 대한 이해이다. 셋째, 법률의 권위를 지키기 위해 삼권분립 이론에 따르면 형법은 입법자가 제정한 것으로 간주된다. 따라서 사법기관은 법률을 적용할 때 법률 본문에 포함된 입법자의 본의에 근거할 수밖에 없다. 입법 의도 이론은 입법 의도의 사전 설정 기준으로 사법권을 제한하고 입법 권위를 수호할 필요성에 부합하며 사회적 기반을 가지고 있다. 그러나, 이 해석 기준의 이론과 실천에서의 응용에는 다음과 같은 결함이 있다.
1. 이론적 근거는 일방적이다.
입법의도 이론은 이성주의를 기초로 입법자와 해석자가 완전히 이성적이라고 가정한다. 입법자들은 형법을 제정할 때 명확한 의도와 목적을 가지고 있으며, 이러한 의도와 목적은 모두 형법 본문에 포함되어 있다. 입법 의도는 객관적이기 때문에 해석자가 순전히 개인의 주관적인 요소를 이성적으로 버리면 형법 조문의 입법 의도를 얻어 입법 의도에 부합하는 해석을 할 수 있다. 그러나 이런 입법 의도의 이론적 근거는 분명히 일방적이다. 입법자나 해석자는 완전히 이성적일 수 없고 이성과 비이성의 상대적 통일일 수밖에 없기 때문이다. 입법자의 가치관, 이익, 인지능력 등은 형법 제정에 영향을 미칠 수밖에 없고 형법 자체는 완전한 이성의 산물이 아니라 이성과 비이성, 주관적, 객관적인 통일이다. 해석자의 형법에 대한 해석은 반드시 그 개인적 요인의 영향을 받아야 하며, 형법에 대한 해석은 이성과 비이성의 통일, 주관과 객관적인 통일이어야 한다. 해석자에게 개인적인 편견을 버리고 문작가 (입법자) 의 내면에 들어가 입법자의 진실한 뜻을 이해하도록 요구하는 것은 비현실적인 꿈이 될 수밖에 없다.
2. 기본 전제는 증명되거나 위조될 수 없다.
법률 본문의 규칙이 입법 의도를 가지고 있는지 이론계는 계속 논쟁을 그치지 않고 있다. 예를 들어, 풀러는' 법의 도덕성' 에서 입법 의도의 존재를 분명히 부인했다. [1] 입법 의도가 있더라도 입법 의도에 대해 어떤 해석 방식을 취하든 입법자로부터 입법자의 본의에 부합하는지 설명하는 긍정이나 부정의 답을 얻을 수 없다. "헤시가 작가의 의도를 텍스트 해석의 객관적인 기준으로 삼았을 때, 그는 이상한 원, 즉 정확한 객관적 이해와 해독에 빠졌다. 해석자는 이 점을 증명할 증거나 운영 기준을 내놓지 못하고 자신의 해석이 정확하고 원의에 부합한다고 생각할 수밖에 없다. " 입법의 원래 의도에 부합하는 해석은 사실상 해석자가 자신의 입장에 서서 자신의 예견에 의해 이루어진 주관적인 해석이 실제로 입법자의 본의에 속하는지 아닌지를 증명하고 위조할 수 없는 것으로 드러났다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 입법자, 입법자, 입법자, 입법자, 입법자, 입법자, 입법자, 입법자, 입법자, 입법자)
(b) 객관적 의미의 이론적 분석
주관적 해석 이론과는 달리 객관적 해석 이론은 법치가 입법자의 의지가 아닌 법률에 의해 지배된다고 생각한다. 따라서 형법 해석은 입법자가 형법을 제정할 때 주관적으로 형법 조문을 부여하는 의도가 아니라 사회 현실의 필요에 따라 형법 텍스트의 객관적인 의미를 발굴해야 한다는 것을 분명히 해야 한다. 예를 들어 우리나라 대만 지역 학자 천보생은 "해석은 법의 참뜻을 탐구하여 사회 상황에 적응하고 형법의 효과에 부합해야 한다" 고 말했다. {4}
텍스트의 객관적 의미 이론의 특징은 첫째, 텍스트의 자주성에 기반을 두고 있다는 것이다. 현대 프랑스 철학자 폴 리콜의 텍스트 이론에 따르면, 텍스트는 간격이 있는 특징을 가지고 있으며, 일단 완성되면 저자로부터 독립하여 존재한다. 따라서 형법이 입법자에 의해 제정되고 반포되면 형법 본문의 의미는 독립적이며, 형법 해석은 형법 본문에 포함된 객관적인 의미에 대한 논의일 뿐이다. 둘째, 법과 언어의 현실성을 강조한다. 법의 출현과 발전은 사회생활의 수요에서 비롯된다. "규칙의 의미는 그들의 기원, 즉 사회생활의 절실한 필요에 반영된다." 따라서 형법 본문의 해석은 입법자의 본의가 아니라 사회 현실의 요구에 근거하여 그 의미를 탐구해야 한다. 셋째, 현실의 요구를 충족시킨다. 해석은 항상 응용의 목적을 기초로 한다. 가다머의 본체론 해석학에 따르면 이해, 해석, 응용은 해석의 세 가지 기본 요소이며, 응용은 구체적인 실제 문제를 해결하기 위한 것이다. 따라서 형법 해석은 실제 필요에 따라 평가해야 한다. 그렇지 않으면 형법 해석이 형법 목적에서 벗어날 수 있다.
객관적인 의미 이론은 사람 중심의 정신과 본질을 반영한다. 해석적 개념과 입장으로서 어느 정도의 우세를 가지고 있어서 제창할 만하다. 그러나 객관적 의미 이론을 해석 기준으로 하는 것도 다음과 같은 결함이 있다.
1. 다양한 객관적인 의미를 제공하는 선택 기준은 없습니다.
"통역의 최우선 및 기본 임무는 다의어로 구성된 상대적 의미를 지닌 말을 만들어 정보를 받을 때 단음절 의도를 확인하는 것이다." 그러나 언어의 모호성, 텍스트의 자율성, 다층성으로 인해 법률 텍스트 또는 법률 조항은 단어의 풍부한 의미 때문에 여러 가지 객관적인 의미를 가질 수 있습니다. 어떤 기준으로 그 중 하나를 올바른 해석 결론으로 선택해야 합니까? 예를 들어, 2008 년' 염조문' 사건은 누리꾼의 브라우징, 다운로드, 전재, 전송, 배포, 발표 등에 대한 다양한 이해와 견해가 형법에 규정된' 전파' 행위에 속한다. 그 이유는' 교류' 가 많은 의미를 가지고 있기 때문이다. 미국 전파학자 단스는' 인간 전파의 기능' 이라는 책에서 전파에 대한 정의와 해석이 65 만 4300 개에 달한다고 집계했다. [2] 이처럼 풍부한 의미와 해석에 대해 어떤 해석이 형법상 관련 개념의 합리적인 해석이냐? 객관적 의미 이론의 해석 기준은 이 질문에 대답할 수 없다.
해석 기준을 결정할 근거가 없습니다.
형법 본문은 자주성과 다차원성을 가지고 있기 때문에 사회 구성원의 가치관은 다양성이 있고, 사회계층과 가치관이 다른 사람들은 사회적 처지와 이익에 따라 본문에 대해 서로 다른 이해를 가지고 있으며, 이것이 갈등을 해석하는 근원이다. 서로 다른 해석 사이의 충돌은 언어 기호의 본질의 논리적 결과이며 가치 다원화 사회의 필연적인 현상이지만, 우리는 그것을 인정하고 존중해야 한다. 그러나 판사와 대중, 법조계와 대중 사이에 서로 다른 이해와 해석이 있다면 다원화 사회에서 누구의 이해와 해석이 형법 해석의 기준이 되어야 하는지를 결정해야 한다. 이 문제가 해결되지 않으면 객관적인 해석학이 제기한 명제가 수많은 해석주체 간의 분열과 대립을 심화시키는 이유가 될 것이다. 지금까지 객관적인 해석 이론은 아직 이 문제를 해결할 방법을 찾지 못했다.
입법 본의론과 객관적 의미론의 해석 기준은 모두 형법 조문에 객관적이고 편안한 의미가 있다고 가정하고 객관적인 기준을 사전 설정함으로써 판사의 해석을 제한하는 목적을 달성하는 것이다. 따라서 입법 본의론과 객관적 의미론이 고수하는 해석 기준은 사실상 사람들이 미리 설정한 이상화된 교조이다. "이로 인해 해석 이론은 교조를 세우고 교조를 변호하는 것이 되었다." {7} 이런 교조식 해석 기준은 형법 해석의 많은 어려운 문제를 해결할 수 없다. 따라서 형법 해석 이론의 발전으로 볼 때 점점 더 복잡해지는 현실의 요구를 충족하기 위해 새로운 해석 기준을 찾아야 한다.
둘째, 형법 해석의 새로운 기준-다중해석 주체 간 지식
기본적인 사회제도로서 형사사법제도의 핵심은 형법의 해석과 적용을 통해 범죄자를 유죄 판결하는 것이고, 형법의 해석과 적용의 핵심은 서로 다른 사회관계 주체 간의 행동 방식, 내용, 경계를 결정하는 것이다. 이것은 사회제도를 구축하고 재건하는 과정이다. 따라서 형법 해석 기준을 탐구하려면 사회적 가치와 사회적 이익 관계의 이론적 틀을 채택해야 하며, 해석 기준이 무엇이고 누가 결정하는가에 대한 질문에 답해야 한다. 사람 중심의 이념에 따른 형법 해석은 주관객관적 이원대립의 전통인식론을 배제하고 주관객관적 역사 일체의 이념을 흡수하며 형법 해석 주체의 다양성을 인정했다. 게다가, 가치 다원화 시대에 형법 해석의 기준은 다원해석 주체 사이의 * * * 지식이어야 한다.
(a) 형법 해석은 형법 본문에 대한 진정한 주체의 이해이다.
전통적인 형법 해석 이론은 형법 조문에 객관적인 의미가 있음을 전제하고 있기 때문에 형법 조문에 포함된 객관적인 의미를 탐구하는 것이고, 해석자는 개인의 편견 등 주관적인 요소를 버리고 특정 방법을 채택해야만 형법의 객관적 의미에 대한 이해를 실현할 수 있다. 따라서 전통적인 형법 해석 이론은 객체에서만 출발하고, 해석 방법의 연구에 치중하며, 형법 해석의 주체를 추상화한다. 형법 해석 이론의 두드러진 특징 중 하나는 법률 해석 이론에서 해석 주체의 실종이다. " 마르크스가' 페르바하에 대한 개요' 에서 이전 유물주의를 비판했을 때 지적한 바와 같이,' 대상, 현실, 감성은 객관적인 형태나 직관적인 형태로만 이해될 뿐 감성적인 인간 활동으로는 실천으로 이해될 뿐 주관적인 면에서는 이해되지 않는다' 고 지적했다. 마르크스주의의 실천관에 따르면 형법 해석은 인류의 실천활동이자 형법 본문에 대한 인지활동이다. 이런 객관적 실천 활동에서 그 기본 구조는 주체객체 관계이고 형법 해석 이론은 주체가 객체를 인식하는 이론 분석 도구이다. 따라서 형법 해석에 대한 연구는 먼저 형법 해석을 실천활동으로 삼아 해석행위를 연구해야 한다. 미국 과학철학자 피터 제이콥 아친스타인이 말한 것처럼 과학적 해석은 세 가지 주요 문제를 해결해야 한다. A. 해석행위란 무엇인가? B. 해석적 행동의 산물이란 무엇인가, 즉 해석이다. C. 설명은 어떻게 평가해야합니까? 논리적 실증주의든 사몬의 해석 이론이든 모두 BC 만 관여하고 A 를 소홀히 한다 a”. {3} 38 해석 행위는 반드시 행위의 주체에서 출발해야 하며, 사람이 형법 해석의 주체이자 목적이라는 것을 인정해야 하며, 추상적인 교조에 얽매이지 않고 사람의 주체성을 억누르고 추상적 형법 해석의 주체를 억압해야 한다.
객체보다는 주체로부터 형법 해석을 연구하는 것은 반드시 사람 자체를 충분히 이해하고 정확하게 인식해야 한다. 첫째, 사람은 이성과 비이성적인 통일이다. 지난 오랜 시간 동안 인류는 이성을 지나치게 강조하고 이성으로 비이성을 부정했다. 그러나 근대의 일부 서방 철학자들은 인간의 비이성을 지나치게 강조하여 인류의 더 본질적인 것으로 여긴다. 예를 들어, 파레토는 "인간의 행동은 대부분 비이성적이며 논리가 아니라' 감정' 에 의해 인도된다" 고 말한 적이 있다. " 이 두 철학관은 모두 전면적이지 않고, 사람은 이성과 비이성의 통일이다. 실천활동으로서 형법의 제정과 해석은 논리적 인식과 같은 인간의 이성과 감정, 의지, 직감 등 비이성까지 포함한다. 둘째, 인간은 역사와 현실의 통일이다. 하이데거와 가다머를 대표하는 본체론 해석학은 사람이 세상에 존재하고, 사물에 대한 인식은 사물에 어떻게 대처하고, 일상적인 경험을 어떻게 사용하는가에 달려 있다고 생각한다. 이해는 직접 경험한 사전 이해에서 비롯되기 때문에 사람은 역사적이다. 동시에, 사람이 기존 가치 체계에 던져지고, 어떤 행동이나 계획의 모든 결과를 미리 파악할 시간과 능력이 없기 때문에, 이런 의미에서 사람은 한계가 있다. 그러므로 인식 과정에서 우리는 선입견의 합리성과 현실성을 인정해야 한다. 선입견을 부인하면 과학적 명의로 개인의 심리적 특징과 이전의 심리상태를 없애라고 요구할 수 없다. "모든 이해에는 어떤 예견이 포함되어야 한다." {10} 편견은 없앨 수 없고, 인간의 존재의 생명요소이며, 이해가 가능한 조건이다. 형법 해석자는 순전히 추상적이고 완전히 이성적인 사람이 아니라 역사적이고 구체적인 사람이다. 따라서 형법 해석은 객관적 존재의 형법 본문에 대한 해석이지만 실천활동의 해석행위나 해석결론은 순수한 객관성이 아니라 주관과 객관적, 이성과 비이성적인 통일이다.
(2) 형법 해석의 주체는 다원적 상호 작용 해석의 동일한 주체이다.
형법은 입법자가 제정한 것이고, 형법의 제정자는 형법 텍스트의 저자이다. 형법은 일종의 행동 규범으로서 입법자가 제정하고 반포한 이래 이미 독립된 규범이 되었다. 형법이 적용되는 특정 범위 내의 개인과 조직은 모두 문자로 표현된 형법에 따라 자신의 행동을 배정하고, 형법이 적용되는 모든 시민과 조직은 형법 텍스트의 독자이다. 따라서 형법 본문을 둘러싸고 그 주체는 두 가지 범주로 나눌 수 있다. 하나는 형법을 제정한 입법자, 즉 형법 텍스트의 저자이다. 두 번째는 형법 규범의 시행자, 즉 형법 텍스트의 독자이다.
형법 텍스트의 저자, 즉 입법자는 물론 형법의 해석자이지만, 형법 텍스트가 반포되면 형법 텍스트의 저자는 존재하지 않으며, 텍스트 작성자로서의 해석은 형법 텍스트에 함축되어 있다. 스탠포드 대학의 Fenezhong 교수와 Wen geist 교수는 경험정치의 관점에서 독특한 법률 해석 이론을 제시했다. 그들은 법적 해석이 사법부와 입법기관 간의 상호 작용의 결과라고 생각한다. 입법자들은 법률을 제정할 때 법원이 법률을 어떻게 해석하는지, 법원은 법률을 해석할 때 입법부가 어떻게 반응하는지 고려한다. 그들은 법률 해석이 역동적인 과정이라고 생각하는데, 입법부와 법원은 모두 이 과정에서 어느 정도 역할을 했다. [3] 따라서 형법 텍스트의 저자는 형법의 해석자이기 때문에 독자는 실제로 텍스트를 통해 저자와 대화하여 저자의 가능한 해석을 찾는다. 그러나 해석자로서 입법자는 텍스트 저자로 제한되며 텍스트 저자에 속하지 않는 입법자는 해석자가 아니다. 본질적으로, 형법에 대한 그의 해석은 해석학이 아니라 신립법에 속한다.
형법 텍스트의 독자는 모두 해석자이다. Bentham 은 이렇게 말했습니다. "법률을 토론하고 싶은 사람은 누구나 불가피하게 해석자나 평론가가 되어야 한다. 해석자의 임무는 그가 아는 법이 실제로 무엇인지 우리에게 설명하는 것이다. 해설자의 임무는 법이 무엇인지 논평하는 것이다. " {1 1} 사회에서 법률 독자의 역할과 역할에 따라 형법 텍스트의 독자는 여러 범주로 나눌 수 있습니다. 셰휘 교수는 법의 독자가 대중, 법학자, 법학자의 세 가지 범주로 나눌 수 있다고 생각한다. 사람들은 행동에서 법률을 이해하고 해석하고, 변호사는 응용에서 법률을 읽고 이해하며, 법학자들은 비판에서 법률을 읽고 해석한다. [4] 이 기사는 법학자들이 공식적인 법률 해석 체계에서 독특한 지위를 가지고 있지 않기 때문에 여전히 일부 사람들로 분류될 수 있다고 주장한다. 법학자, 즉 사법인원 외에 특정 기관이 법적 해석권을 누리는 것은 특정 해석주체이다. 따라서 형법의 독자는 사법부, 사법인, 공공 [5] 의 세 가지 범주로 나눌 수 있다.
사법부 [6] 와 사법인은 국가 사법기관과 법률 적용을 전문으로 하는 사람으로서 특정 사건에 법률을 적용하는 임무이며,' 해석' 임무는 모든 특수한 상황에서 법률을 구체화하는 것이다. 이것도 적용 가능한 임무다. 여기에 포함된 창조적인 법률 보충 행위는 의심할 여지 없이 판사에게 맡겨진 임무이다. "{10} 따라서 사법부는 어느 등급의 사법기관이든 형법 해석의 주체이다. 우리나라 법률은 최고인민법원과 최고인민검찰원에 형법 해석권을 명시적으로 부여했지만, 이런 권한은 최고인민법원과 최고인민검찰원의 해석이 어느 정도 구속력을 가지고 있다는 것을 보여 주는 것일 뿐, 사법기관이 해당 법률을 적용하는 전문기관으로서의 실제 존재로서의 해석 의무와 권리를 부정하는 것은 아니다. 판사를 대표하는 사법인원은 반드시 형법 해석의 주체가 되어야 한다. 독일의 형법 교수인 클라우스 록신은 "사실, 형법 조항의 의미는 항상 판사의 해석에 의해 결정된 후에야 어떤 의미에서' 확정' 된다" 고 말했다. {12} "법은 판사의 도움으로 이 세상에 내려왔다." {13} 따라서 법적 해석은 판사의 일상 업무의 일부가 될 수밖에 없다. "판사는 예외 없이 논리적으로 명확한 전제에서 그의 판결을 도출해야 한다" 는 견해는 항상 허구여야 한다. 사실 판사는 이런 방식으로 시도한 적이 없기 때문이다. {14}
형법 본문에 직면하여 대중은 영원히 가장 중요한 해석자가 될 것이다. 법은 인민 의지의 구현이기 때문에 입법기관은 국민을 대표하여 형법을 제정할 뿐 형법의 합법성은 국민의 인정에서 비롯된다. 따라서 법적 의미에 차이가 있을 때, 우리는 죽은 입법자의 본의를 추궁하거나 형법 조문의 문자적 의미를 맹목적으로 탐구해서는 안 되며, 공공의지가 무엇인지, 공공정체성도 형법 해석 자체의 법적 기반이라고 추궁해야 한다.
형법 텍스트는 모든 독자에게 개방되어 있기 때문에 각 독자는 본문을 통해 형법 텍스트의 저자와 대화를 나누며 자신의 정확한 해석을 하여 형법의 해석자가 되고, 다른 해석주체는 해석자의 청중이 되거나 해석의 수취인이 된다. 따라서 형법 텍스트의 모든 독자는 해석자이자 해석자이다. 각 해석자는 저자와 상호 작용할 뿐만 아니라 다른 사람과도 상호 작용합니다. 해석의 목적은 다른 사람이 자신의 설명을 받아들이도록 하는 것이기 때문입니다. 따라서 형법 해석의 주체는 다원적일 뿐만 아니라 형법의 독자도 무한하다. 따라서, "우리가 여기서 논의하는 주체는 같은 몸 안에서 해석하는 무한한 상호 작용 * * * 체라고 말할 수 있다."