그러나, 경제 발전이 20 세기에 접어들면서, 사람들은 계약의 쇠퇴에 대해 점점 더 많이 이야기하고 있다. 미국의 권위 사법학자들은 아예' 계약의 죽음' 을 선언하고 침해법이 고전계약법을 흡수한다고 주장했다. 법학계가 계약 사망을 선언했을 때 경제학, 사회학, 사회 전체가' 계약' 을 기본 도구로 발전시킨 것은 놀라운 일이다. 계약이 정말 죽었나요? 죽음의 계약은 무엇입니까? 사망 계약은 침해법에 흡수될 수 있습니까? 이 질문들에 답하기 위해서, 우리는 단일 계약을 분석하는 것으로 시작한다. 대륙법계 하에서 계약은 완전히 독립적이고 평등한 개인들 사이에 자유협상을 통해 달성된 합의로, 계약 외의 다른 사람 및 일과 무관하다. 우리는 이 계약을 자영업계약이라고 부르고, 이 계약 이론을 원자화 계약이론이라고 부르는데, 이는 계약 주체와 계약 자체를 독립된 원자로 보는 것을 의미한다. 미국 계약법학자 맥닐은 이런 계약을 이산계약이라고 부른다. 그는 미국의' 계약법 2 차 재설' 에서 제시한 고전적인 정의를 분석했다.' 계약이란 약속이나 일련의 약속이다. 법이 계약 불이행에 구제를 주거나 계약 이행을 인정하는 것은 어느 정도 의무다. " 나중에 이 정의는 전통 계약의 본질적인 특징, 즉' 하나의 약속 또는 일련의 약속' 을 밝혀냈다고 생각했다. 약속이란 "어떤 방식으로 행동이나 행동을 나타낸다는 뜻으로, 약속인이 이런 표현을 통해 약속이 이루어졌다고 생각한다" 는 뜻이다. 맥닐은 약속의 요소를 요약했다. 그는 인간의 의지력이 미래에 영향을 미칠 수 있다는 것을 의미한다고 생각한다. 즉, 사람의 의지를 약속하는 다섯 가지 요소 (1) 가 있어야 한다. (2) 약속 된 사람의 의지; (3) 현재 행동은 미래의 선택을 제한한다. (4) 커뮤니케이션 (5) 측정 가능한 호혜성. 이 다섯 가지 요소에서 맥닐은 약속에 대한 자신의 이해를 제시했다. "약속은 현재 측정할 수 있는 상호교환을 교환하는 약속이다." 이런 미래 거래를 계획하는 강력한 메커니즘은 개인 계약의 본질이다.
맥닐의 관점에서 볼 때, 약속에 근거한 개인 계약은 다음과 같은 특징을 가지고 있다.
1, 거래자 수가 제한되어 이상적인 상태에서는 쌍방뿐이다.
2. 당사자 거래의 목적은 단일이지만 쌍방이 모두 잘 알고 있는 특정 경제 교환을 위한 것이다. 이런 경제 교환은 측정 가능하고, 호혜적이며, 일회성 것이다.
3. 당사자의 의지는 절대적으로 자유롭다. 최대의 개인적 이익을 추구하는 것 외에는 어떠한 사회적 관계도 고려할 필요가 없다.
4. 계약은 제안과 약속을 통해 체결되며, 쌍방은 합리적으로 기대할 수 있고, 권리의무는 계약에서 명확할 수 있다.
5. 당사자 간의 계약관계는 쌍방에만 의미가 있으며, 다른 어떤 사회관계에도 영향을 미치지 않는다. 6. 미래 상황의 변화에 대해 당사자는 재협상이나 보험 계약을 구매하여 해결해야 한다. 위약이 발생하면 그들은 쌍방과 무관한 제 3 자를 찾아 해결할 수 있다.
이 여섯 가지 특징은 기본적으로 개인 계약의 요점을 요약한다. 일반적으로 이런 계약관은 당사자를 이성적인 기대로 여기고, 거래와 계약을 연속적이고, 분리 가능하며, 일회성 것으로 간주하며, 미래의 변화를 확률적이고, 보증가능한 것으로 간주하고, 사회경제의 발전을 일련의 연속적인 현물계약의 연장으로 본다. 분명히, 개인 계약은 완전한 계약이며, 이는 계약의 조항이 사전에 명확하게 쓰여질 수 있고, 그 후에 완전히 이행될 수 있다는 것을 보여준다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 개인, 개인, 개인, 개인, 개인) 쌍방은 계약 집행 과정의 돌발사건을 정확하게 추정하고 계약서에 서명하기 전에 미리 조율할 수 있다. 계약이 성사되면 반드시 자각적으로 그 조항을 준수해야 한다. 논란이 있으면 스스로 조정할 수 있다. 조정이 실패할 경우 외부 제 3 자가 강제할 수 있습니다. 신고전 경제학과 현대민법은 이런 개인계약 현상을 어김없이 해석하여 현대자유주의 계약 제도를 형성했다.
엄밀히 말하면, 약속에 기반한 개인 거래는 단지 이론적 추상일 뿐이다. 실생활에서 어떤 거래도 거래 쌍방에만 관련될 수 없다. 다른 많은 사회적 요소도 관련되어 있습니다. 적어도 이런 거래가 믿을 수 있는 이유는 습관, 도덕, 법률 등 일련의 제도 규범이 뒷받침되기 때문이다. 이러한 제도 규범의 배후에는 질서 정연한 사회가 있다. 따라서 어떤 거래도 사회의 영향과 불가분의 관계에 있다. 일정한 조건 하에서만 우리는 사회질서가 이미 수립되어 계약법을 통해 주체 간 거래를 규범화한다고 가정할 수 있다. 경제관계의 고도의 사회화와 전통적 조건이 깨짐에 따라, 우리는 여전히 과거의 느린 변화와 상대적으로 정지된 세계에서 살 수 없고, 새로운 법률제도를 찾아 규범을 고수하는 것이 아니라 규범을 고수하는 것이 아니다. 예를 들어, 완전히 경쟁하는 시장에서 전형적인 상업 거래의 계약 관계는 별도의 계약으로 간주될 수 있으며, 전통적인 계약법에 의해 조정될 수 있습니다. 그러나, 사회에서, 우리가 직면한 것은 구매자 시장이나 판매자 시장이다. 만약 여전히 전통적인 계약법의 기초 위에 서 있다면, 법률의 실질적 정의와 공정성에 이롭지 않을 것이다. 따라서 현대경제관계에서 모든 거래가 약속계약을 통해 이뤄진 것은 아니다. 약속되지 않은 계약은 현대 사회에서 광범위하게 존재하며, 새로운 조직제도가 바로 좋은 증거이다. 우리는 이런 신형 현대계약관계에 대해 이론 연구를 진행할 필요가 있다. 맥닐의 견해는 민법이 사람 간의 거래 관계를 지나치게 시각화하고, 전통민법이 건립한 계약제도가 현대경제에서의 거래의 광범위한 연계와 맞지 않는다는 것이다. 현대계약관계는' 일망치 매매' 가 아니라' 미래 교환 준비' 의 과정이다. 그는 이런 계약을 관계계약이라고 부르는데, 관계계약이란 "당사자가 미래 교환을 계획하는 과정에서 각종 관계" 이다. 맥닐의 계약에 대한 정의는' 약속' 의 한계를 벗어나 대량의 비약속 관계를 계약 범위에 포함시키고, 계약과 습관, 조직, 사회교환, 사람들의 미래에 대한 기대를 한데 엮어 복잡한 사슬을 형성했다. 따라서 우리는 관계 계약을 사회적 계약이라고 부를 수 있다. 개인 계약과 비교하여 사회화 계약은 다음과 같은 특징을 가지고 있다.
1. 사회화계약은 개인계약처럼 명확한 계약 당사자가 없다. 우리는 "고객이없는 세계" 에 있습니다. 현대계약관계는 당사자가 대면 협상을 통해 체결된 것이 아니라 관료조직과 관료체계의 구조에 더 많이 조직된 것으로, 그 뒤에는 관료조직과 관료체계에 침투한 많은 이해 관계자들이 있다. 그러나 조직은 개별 이해 관계자가 아닌 전체 이해 관계자에게 복종한다. 모든 이해 관계자에게 그는 계약의 체결자이자 계약의 강제 수취인이다. 바로 이런 참여와 개인이 받아들이는 갈등관계로 전통 민법체계를 무력화시켰다. 이런 복잡한 계약 관계에 직면하여 전통 민법이 세운 완벽한 계약 규칙은 이미 효력을 상실했다.
2. 현대계약관계에는 계약통일이나 * * * 공동의식이 존재한다. 사람들은 어떤 목적을 위해 단체교환과 재분배 절차를 통해 자신을 조직한다. 예를 들면 현대사회가 대량으로 출현하는' 제 3 부문' 이다. 현대 거래의 복잡성으로 인해 거래 쌍방은 서로 의존하고 협력해야 특정 사건이나 거래 자체에 대해 충분히 이해할 수 있다. 이러한 * * * 인식은 당사자 간의 상호 소통에 반영되며 정보뿐만 아니라 감정과 이데올로기에도 반영됩니다. 교제 과정에서 풍습문화 등 비공식 규칙과 공식 법률제도가 생겨 거래 과정에서 당사자의 행동을 규범화하여 거래 비용을 절감할 수 있다. 동시에 이런 소통은 쌍방의 신뢰를 증강시켜 쌍방의 협력 가능성을 높였다.
3. 사회화계약은 이해 관계자 간의 전반적인 이익에 초점을 맞추고 있다. 전반적인 이익은 중국 계획경제가 강조하는 개인의 이익을 희생하는 대가로 하는 집단이익과는 다르다. 전반적인 이익은 이해 관계자 개인의 이익 통합으로 대다수 개인의 이익을 대표한다. 이해 관계자의 개인적 이익에 대한 보호는 전반적인 이익을 유지함으로써 이뤄지지만, 전반적인 이익은 개인의 이익에 대한 간단한 추가가 아니다. 전반적인 이익을 수호한다고 해서 모든 개인의 이익이 충분히 충족될 수 있는 것은 아니다. 구체적으로 말하자면, 사회화 계약은 그의 이익의 일부만을 만족시킬 수도 있고, 잠시 그의 이익을 만족시키지 못할 수도 있다. 사회화된 계약에서 개인의 이익은 전반적인 이익에 절대적으로 복종할 필요는 없지만 존중받아야 한다.
4. 사회화 계약에서 당사자가 측정할 수 있는 것과 측정할 수 없는 권리 의무는 서로 얽혀 있다. 예를 들어, 독립 감사의 사회화 관계에서 감사 기술 자체는 측정성과 정확성으로 가득 차 있으며, 등록자는 자격을 결정하고 경험을 쌓아야 자격을 부여할 수 있습니다. 이 실천 기준은 측정할 수 있다. 동시에, 모든 현대 관계는 공인회계사의 능력과 같이 측정할 수 없거나 측정할 수 없는 많은 교환을 포함한다. 그 직업 자격은 감사에 종사하는 데 필요한 최저 수준까지만 측정할 수 있다. 감사사무에 종사할 자격이 있는 모든 공인회계사에게 그들의 실제 능력을 정확하게 측정할 수 있는 기준이 있을 수도 없고 있을 수도 없다. 현대계약관계에는 위에서 언급한 구체적인 교환뿐 아니라 사회교환도 포함된다. 사회 교환에서, 인간의 위망, 개인의 권력과 같은 여러 가지 측면은 전부 또는 대부분 측정할 수 없는 것이다. (존 F. 케네디, 명예명언) 바로 이런 측정 가능하고 측정할 수 없는 얽힌 관계로, 전통 계약법을 돌파하는 혁명을 불러일으켰다.
5. 현대계약관계에는 계약의 자유를 가로막는 권력, 등급, 질서가 있다. 고전계약의 계약자유정신에 비해 사회화계약은 점차 구속력을 증가시켰다. 예를 들면 기업 조직 계층 중 상급자의 하급에 대한 구속, 하급자가 상급자에 대한 일방적인 수용과 같은 것이다. 이러한 제약은 단일 이해 관계자의 계약에 대한 일방적인 수용뿐만 아니라' 제 3 부문' 조직의 내부 제약 (예: 공인회계사 협회의 공인회계사에 대한 제약) 에도 반영된다. 사회화 계약에서 한쪽 개인의 행동은 개인의 이익뿐만 아니라 다른 사회 집단의 이익에도 영향을 미친다. 예를 들어, 공인회계사 감사 실패는 손해배상의 나쁜 결과를 감수해야 할 뿐만 아니라 공인회계사 업계의 명성을 손상시킨다. 현대계약관계는 업계 조직이 이를 미리 예방하고 처리하고, 업계 조직과 처벌을 통해 업계 집단의 이익과 사회 전체의 이익을 보호할 수 있도록 권한을 부여한다.
계약 관계에는 권리와 책임의 비대칭이 있습니다. 사회화계약의 기초는 작은 사회비용으로 거대한 사회이익을 얻어서 거래비용을 절약하는 것이다. 사회화 계약에서, 특정 당사자가 얻은 개인의 이익은 왕왕 한계가 있지만, 이행으로 인한 사회적 이익은 매우 크다. 물론 위약으로 인한 사회적 손실도 매우 크다. 즉 당사자가 엄청난 사회적 책임을 지고 있다는 것이다. 한편, 사회화계약 당사자는' 비대칭 피해' 를 초래할 수 있다. 사회화된 계약에서 계약 관계의 당사자는 매우 제한된 이익을 얻기 위해 다른 사람에게 큰 피해를 줄 수 있다. 사회화 계약에 계약 당사자가 많기 때문에 개인의 이익이 항상 전체의 이익과 일치하는 것은 아니다. 사회 생산이 날로 전문화됨에 따라 비대칭 손해의 가능성이 크게 높아졌다. 예를 들어, 한 공인회계사가 상대적으로 적은 감사 비용을 위해 사기성 감사 보고서를 작성하면서 많은 투자자들이 심각한 손실을 입고 증권시장에 심각한 타격을 입혔습니다. 안다신 금융 사기 사건이 그 예이다. 이런 권리와 책임의 비대칭이나 손해의 비대칭은 민법의 보상성 배상제도에 큰 문제를 가져왔다. 독립 감사를 예로 들다. 민법의 배상 원칙에 따라 공인회계사가 손해를 입히면 부담하는 배상은 천문학적 수치가 될 것이다. 직접적인 결과는 아무도 감히 감사업계에 진입하지 못하고, 업종이 점차 위축되고, 거래비용 절감을 목적으로 하는 독립감사제도가 더 이상 존재하지 않고, 공익을 더욱 해치고, 현대시장 경제를 크게 가로막고 있다는 것이다.
사회화계약은 본질적으로 개인계약의 울타리를 돌파하여 개인의 이익과 사회 이익의 조화로운 통일로 표현된 것을 알 수 있다. 이러한 특징들은 개인계약에 기반한 민법이 이른바 사법공법의 보완을 통해 적용될 수 없다는 것을 결정한다. 그것은 질적인 차이를 보여 주었고, 새로운 법률 분야는 반드시 프런트에 올라야 한다. 이 법칙은 바로 경제법이다. 증권 시장의 독립 감사는 일종의 사회화 계약이다. 사회화계약관계는 전통적인 민사계약관계와 행정관리관계와는 달리 국가 경제기능과 직능의 분리다. 사회 중개의 힘으로 전통적인 민간 영역을 공공 * * * 영역으로 확장하여 공공 * * * 개인 영역을 구성합니다. 우리는이 관계가 경제법 관계라고 생각합니다.
사회화 계약과 법학파의' 사회계약론' 은 다른 개념이다. 사회화 계약과 사회계약은 모두 로마법의 계약에서 유래한 것으로, 같은 계약 사상을 담고 있지만, 그들의 법적 의미는 근본적으로 다르다. 사회계약은 이론적 허구를 통해 높은 수준으로 올라섰고 16 세기부터 서방과 전 세계의 국가 이론이 되었다. 자유자본주의의 계약경제와 밀접한 관련이 있지만, 그것은 여전히 주로 국가 정치권력을 설명하는 이론이다. 홉스가 묘사한 원시적인 혼란 상태든 록이 묘사한 자유, 평등, 평화의 상태든, 사람들은 타고난 자연권을 양도하여 국가를 세우고 규범적인 제도를 형성하여 개인의 자연권을 제한한다. 일부 사람들의 권리를 희생하는 목적은 국가가 서비스를 제공하고 사람의 자유와 안전을 보장하는 것이다. 이런 서비스는 인민 양도권에 의해 수립된 국가 정권을 통해 실현된다. 로크는 사람이 가진 자연권 중 모든 권리가 양도할 수 있는 것은 아니며, 인간의 생명권, 자유권, 재산권은 박탈할 수 없는 권리라고 생각한다. 이러한 권리들은 박탈할 수 없을 뿐만 아니라 국가의 존중과 보호를 받아야 한다. 따라서 국가의 정치권력은 인민의 재산과 자유권리에 간섭해서는 안 된다.
시장경제 조건 하에서 사람들은 재산의 점유를 추구할 뿐만 아니라 교환을 통해 재산의 부가가치를 실현하고자 한다. 자유자본주의에서 사회화 대생산은 초급 단계에 있으며, 사회분업은 결코 복잡하고 정교하지 않다. 거래로 인한 경쟁은 완전하고 충분하며, 거래 과정은 비교적 간단하다. 이 경우, 국가가 거래 규칙을 제공하고 강제적인 수단을 통해 거래를 보호하고 위약 행위를 처벌하는 한, 사람들은 스스로 거래를 완성할 수 있다. 그 결과, 전통 계약법이 발달하여 국가는' 나이트워치' 의 역할을 하고 있다. 당시 국가는 정치적 기능밖에 없었고, 정치국가와 시민사회는 완전히 분리되어 있었다. 자본주의의 발전과 함께 사회화 대생산이 발달하고, 사회 분업이 정교하고 복잡하며, 완전 경쟁이 독점 경쟁으로 대체되고, 사람 간의 거래 과정은 더 이상 간단하지 않다. 같은 거래에 참여하는 주체는 더 이상 상대 당사자에만 국한되지 않고, 방대한 집단이 될 수 있다. 집단에는 분명히 복잡한 관계가 있을 것이다. 우리는 두 집단 간의 전통적인 계약 관계를 자영업관계라고 부르는데, 그 집단에는 주체의 내부 관계를 통해 계약 체인을 형성하는 여러 개인 계약이 있을 수 있다. 우리는 체인을 형성하는 단일 계약의 집합을 계약 그룹이라고 부르고, 전체 그룹 또는 일부 그룹이 체결한 계약을 그룹 계약이라고 하며, 그룹 내에서 달성된 그룹 계약이 많을 수 있습니다. 계약군과 군계약집은 이 글에서 가리키는 사회화 계약을 구성한다.
사회화된 계약 관계에서는 계약 주체가 많고 계약 관계가 복잡하기 때문에 계약 주체가 계약 목적을 달성하기 위해 대리인을 찾아야 하는 경우가 많으며, 방대한 거래단체 내에서 양두 협상을 통해 사회화된 계약을 성사시키면 거액의 계약 비용이 필요하다. (윌리엄 셰익스피어, 계약, 계약, 계약, 계약, 계약, 계약, 계약, 계약, 계약, 계약) 따라서 앞서 언급했듯이 계약 쌍방은 합의를 통해 국가 (정부) 를 같은 측의 대리인으로 선택해 국가에 새로운 경제기능을 부여하고, 국가는 경제기능의 역할로 시민사회에 침투해 사회공익의 대표가 되었다. 사회화 계약은 이 글에서 언급한 사회계약과 적어도 두 가지 차이가 있음을 알 수 있다. 첫째, 사회화 계약은 현대 경제 관계의 합법화이며, 국가 경제 기능 형성의 기초이다. 사회계약은 국가 이론의 허구이며, 국가 정치권력의 이론적 해결책이다. 둘째, 사회화 계약에서 대중의 경제적 권리는 완전하다. 사람들의 재산과 자유는 여전히 국가에 양도되지 않고, 양도권을 국가에서 사회중간층 (제 3 부문) 으로 회수하지 않고, 단지 국가대리인에게 위탁할 뿐이다. 사회계약에서, 대중의 일부 권리는 국가에 양도되고, 그들의 권리는 제한을 받는다.
사회화 계약과 사회계약의 차이는 중요한 이론적 의의를 가지고 있다. 사회계약은 국가 정치권력을 부여하는 것이 정부 행정권력의 기초이다. 대중이 이미 정권을 구성할 권리를 국가에 양도한 이상 정부는 완전한 주도권을 누리고 대중은 간접적인 감독권만 누리고 있다. 정부 행정권을 규제하는 법은 행정법이다. 행정법의 범위 내에서 정부 부처와 그 직원들은 국가 강제력을 통해 직접 행사할 수 있다. 그러나 사회화계약은 국가 대리권을 부여하는 것일 뿐, 국가는 대리권을 행사할 때 국가 강제력을 직접 사용할 수 없고, 정부의 행정권 행사와 혼동해서는 안 된다. 예를 들어, 어떤 업종은 동업자의 공평한 경쟁을 위한 사회화 계약을 맺고, 어떤 사람이 위약적으로 불공정 경쟁을 하여 동업자와 소비자의 이익을 해치고, 국가 (또는 업종조직을 통해) 는 대리권을 행사할 수 있으며, 위약측이 부정경쟁을 중단하고 피해자를 배상할 것을 요구할 수 있다. 주체의 권리가 실현되지 않으면 국가는 강제력을 직접 사용할 수 없고 사법해결만 구할 수 있다. 국가가 자발적으로 대리의무를 행사하지 않을 경우, 사회대중이나 동행개인은 직접 권리를 행사할 권리가 있으며, 대리계약 위반으로 인한 손해를 배상하거나 사법기소를 통해 국가가 대리의무를 이행할 것을 요구할 권리가 있다. 이런 법률관계는 민사관계나 행정관계일 수 없고 경제관계일 뿐이다. 국가가 대리권을 행사할 때 국가 강제력을 직접 사용할 수는 없지만 간접적으로 국가 강제력을 사용할 수 있다는 점에 유의해야 한다. 국가 강제력의 간접 사용은 국가가 대리권 행사의 필요에 따라 강제력을 사용하여 상응하는 법률 법규를 제정하거나 기타 유사한 추상적인 행위에 종사할 수 있다는 것을 의미한다.