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什麽是任意性規範?
任意規範的配置

合同關系當事人與對方當事人之間利益關系的調整主要依靠任意性規範。所謂任意性規範,就是當事人選擇是否適用的規範。[1](P38)②任意性規範包括補充性任意性規範和解釋性任意性規範。正如韓仲謨先生所說:“任意法還可以細分為補充法和解釋法。所謂補充法,就是在壹種法律關系中,當當事人有意思表示缺失時,法律設定標準來補充當事人的意思表示。相反,當當事人在法律關系中有另壹種意思時,則根據其意思賦予法律效力,從而排除補充規定的適用。民法中的大多數任意性規定都屬於這壹類。至於解釋條款,則是在當事人意思不完整或不明確的情況下,用來解釋當事人的意思,從而產生法律效力。”[2](P47)為了貫徹契約自由原則,任意性規範在我國合同法中占據主導地位,大量與法律條文相對應的法律規範屬於任意性規範。③合同法在任意性規範的分配上存在以下缺陷:

首先,它沒有使用統壹的立法技術來標記法律中的任意規範。就補充性任意規範而言,通過在法律中明確規定“除非當事人另有約定或有其他交易習慣”來表明這種規範是壹種立法技術。在合同法中,壹些補充性的任意性規範采用了這種立法技術,但很多補充性的任意性規範並沒有采用這種立法技術,導致理論和實踐中的爭議。比如第16條第1款規定“要約到達受要約人時生效。”這壹條款是關於要約生效的時間。考慮到要約生效時僅與合同當事人和對方當事人之間的利益關系有關,當事人完全可以通過特別約定或者交易習慣排除該條款的適用。因此,該款的規定相當於補充性的任意規範。再次,第二十五條規定,“承諾生效時,合同成立”。本條是關於合同成立時間的壹般規定。它也只涉及合同當事人與另壹方當事人之間的利益關系。它也是壹種補充性的任意規範,應允許通過特別協議或交易習慣予以排除。

其次,它未能通過適當的立法技術區分補充性任意規範和解釋性任意規範的適用。如前所述,雖然都屬於任意性規範,但補充性任意性規範和解釋性任意性規範分別發揮著不同的功能。他們在適用法律時也遵循不同的規則。就補充性任意性規範而言,法官不能依據職權直接將其作為處理糾紛的裁判規範。補充性任意性規範在糾紛處理中要發揮裁判規範的作用,要經過以下幾個步驟:首先,裁判需要檢查爭議合同的當事人是否對爭議事項進行了特別約定。如果有,特別約定就是裁判處理爭議的依據。其次,當事人經審查未能就爭議事項作出特別約定的,裁判應當審查合同當事人在爭議發生後是否就爭議事項達成了補充約定。如果是,補充協議是裁判的依據。再次,經審查當事人之間沒有補充協議的,裁判應當對當事人之間的合同進行系統解釋,能夠得出明確、確定的解釋結論的,該解釋結論為裁判依據。反復說明,如果裁判經過系統的解釋仍不能得出明確、確定的結論,則應當考察爭議雙方對爭議事項是否有特殊的交易習慣,如果有,則交易習慣是裁判的依據。最後,經過以上四個步驟,裁判找不到處理爭議的依據,裁判可以援引補充任意性規範作為裁判規範。解釋的任意性是不同的。當合同當事人對相關事項的約定不完整或不明確時,裁判者可以直接引用解釋任意性作為依職權處理爭議的裁判規範。然而,合同法的相關規定未能通過適當的立法技術體現這兩類任意性規範在法律適用上的區別。如果第六十二條規定“當事人對有關合同的內容沒有明確約定,依照本法第61條仍不能確定的,適用下列規定:……”。從字面上看,這是壹個關於解釋性任意性規範法律適用的規定,但根據前面的分析,這應該屬於補充性任意性規範的法律適用規則。