近年來,市場上出現了大量研究司法案例、總結裁判規則的書籍,也通過研究司法案例來研究法官是如何思考的。但這樣的書往往是從判決書上抄下來的,然後從判決書上摘錄壹段話告訴妳這是裁判規則,這是法官的思維。就像最高人民法院壹樣,司法解釋壹出來,對解釋的理解和適用就上市了。書籍的速度和厚度令人震驚。壹看內容無非就是各種東拼西湊和抄襲。最高人民法院就像壹個各種司法解釋及其理解和使用的制造商。因此,我們必須具備獨立思考的能力,建立自己的認知體系,而不是聽從他人的建議。
對於經常與法官打交道的律師來說,法官如何思考非常重要。當然,這不是他們喜歡的。關於這個問題,我讀過的最好的作品是波斯納的《法官是如何思考的》,這在中國的市場上並不多見。作為個人和法律職業的雙重角色,不同的角色會有不同的思維方式,而法官如何思考就是這兩種思維方式在這兩種角色支配下的交織和互動。因此,法官如何思考涉及許多問題,而不僅僅是純粹的法律認知。
然而,在本文中,我們只能討論作為同壹法律職業團體的這群法官是如何思考的,我們只能說他們應該如何思考。例如,我們可以從全國法院民商事審判工作會議紀要中得到壹些啟示。國家法院試圖為這個群體塑造什麽樣的思維模式是對他們* * *的抽象,我們可以沿著這個思路思考。
第二部分
《全國法院民商事審判工作會議紀要》指出:“註重辯證理解,準確把握合同自由、平等保護、誠實信用、公序良俗等民商事審判基本原則”。契約自由、平等保護、誠實信用、公序良俗是民法的基本原則,是構建民法大廈的基本理念。這是貫穿民法立法、司法和守法的理念,也是從民商事司法實踐中不斷總結、闡述和升華的東西。
這裏強調的是“註重辯證認識,準確把握”。法官是根據特定的規則進行審判活動的。比如三段論中的大前提指的是具體規則,實際上體現為“原則+例外”。對於“例外”來說,它們應該由具體的規則來確定,而對於“原則”來說,有些體現為規則,而有些仍然在原則範圍內。這也有壹個問題,就是那些還是原則上的。
再者,法律適用過程中必然存在法律解釋問題,這實際上是壹個常見問題,也是反映法官如何思考這壹問題的審判實踐。這些問題不僅在具體案件的審理中產生,而且在具體案件的審理中得到解決。例如,我們所看到的關於法律方法論的著作側重於法律的應用,尤其是在法律應用過程中對法律的解釋。
法官的思維方向是對民事法律原則的“辯證理解和準確把握”。每壹項基本民事原則都有其適用範圍和相對確定的法律內涵。基本原則總是與基本概念、基本原則和基本制度相關聯,它也正在通過民事立法實踐和司法實踐獲得相對確定性。例如,誠實信用、公序良俗原則在民事審判中的不斷發展和豐富,也將法官的思維與壹般社會觀念聯系起來,不斷構建良好社會。
第三部分
《全國法院民商事審判工作會議紀要》指出:“註重請求權基礎思維、邏輯與價值壹致性思維、同案同判思維,通過查找類似案例、參考指導性案例等方式統壹裁判尺度,有效防止自由裁量權濫用。”如果以上部分還停留在法官如何思考的理念基礎上,那麽這部分就要落實到法官如何思考具體思維的層面上。這裏體現的是法官如何思考、如何具體操作的意識。
首先,“索賠基本思維”被視為法律人必須掌握的思維工具。正如王澤鑒先生所說,“主張的根據是每個學習法律的人必須徹底理解和真正掌握的基本概念和思維方法”。《全國法院民商事審判工作會議紀要》要求法官在民事審判中“註重樹立訴訟請求的基本思維”,目的是“有效防止自由裁量權濫用”。這是因為請求權的基本思路需要按照壹定的順序綜合考察請求權基礎來確定,以防止憑直覺倉促尋找請求權基礎。這樣,我們可以養成深度思考的習慣,避免遺漏任何索賠依據,切實保護當事人的利益。每種訴訟請求依據的構成要件、時效、舉證責任和法律效力不同,主張哪壹種對當事人的利益影響很大。事實上,請求權的基本思維應被視為律師的必備工具。
其次,“按照邏輯和價值思考”,邏輯與思考緊密相連。所謂邏輯思維,就是人們在認識過程中借助概念、判斷、推理等形式積極應對客觀現實的理性認識過程。這不正是法官審理案件所需要的認知過程嗎?法律充滿了各種理性形式,如概念、判斷、推理等。,它們由邏輯規則統壹管理。然而,邏輯之外還有價值。在我看來,價值主要體現在法官的審判經驗上。正如霍姆斯所說,法律的生命不在於邏輯,而在於經驗。但要結合我們的實際情況,加強法官邏輯思維的訓練,只有嚴格審視自己的思維操作,才能保證庭審的邏輯正確性。為了使審判具有合法性,我們需要考慮價值的意義。從而實現了邏輯與價值的統壹。
三是對“同案同判”的思考,事實上,在任何法域,同案同判都應是維護法制統壹和權威的理所當然之舉。然而,司法實踐中並非如此,同案不同判的情況比比皆是。事實上,如果嚴格遵循請求權的基本思路,確定壹個案件的請求權基礎,其構成要件、時效、舉證責任和法律效力就可以基本確定,同案同判的目標就不難實現。《全國法院民商事審判工作會議紀要》的舉措是“通過檢索同類案例、參考指導性案例,統壹裁判尺度”。當然,這也可能更具操作性。只有從法律規範和案件事實兩方面綜合考察“同壹案件”或“類似案件”,才能得出同壹結論,即“同壹判決”。
第四部分
《全國民商事審判工作會議紀要》指出:“註重民商事審判與行政監督的關系,通過穿透式審判思維,弄清當事人真實意思表示,探尋真實法律關系;”“穿透式審判思維”是對日益復雜的民商事交易的回應。日益復雜的交易結構,不斷翻新的交易模式,不同法律關系的疊加組合,真正的意義通過多層外化離“真相”越來越遠,意義只是壹個虛偽的外殼,失去了真正的價值。
特別是在當今的商業交易中,有時為了逃避監管,出現多層嵌套、循環交易、虛假意思表示等模式,這人為地增加了查明案件事實和認定真實法律關系的難度。這就需要“穿透式審判思維”,在準確把握交易模式的基礎上,對法律關系進行逐層分析剝離,探究當事人真實的交易目的,確定真實的法律關系。可見,“穿透式審判思維”仍屬於法律適用的範疇,是法律規範在案件事實層面的投射,使法律關系趨於真實。
第五部分
該院《全國民商事審判會議紀要》指出:“在審判實踐中,要準確把握外在主義的適用邊界,避免泛化和濫用。”“在審判實踐中,應根據相關的具體法律規則作出判決,類比適用也應基於法律規則設定的情形和條件。”這實際上反映了尊重成文法具體規則的思維。外觀主義以信賴保護原則為基礎,但信賴利益的保護往往體現了外觀權利與實際權利沖突的調和。以實際權利為代價保護外觀權利,達到了維護交易安全的目的。因此,它本身體現了壹種超越“原則”的“例外”,需要具體規則的規制。
《全國法院民商事審判工作會議紀要》相當正確地指出:“從現行法律規則來看,外觀主義是保護交易安全的例外,壹般適用於因對正確外觀或意思表示的合理信賴而作出外觀表示的交易。實際權利人與名義權利人之間的關系,應當著眼於財產的實質歸屬,而不是單純的表象公示。”事實上,這也是在強化法律行為作為私法自治工具的法律地位,從意思表示的生成過程中強調“意思”,並通過具體規則將“表示”確定為“例外”。從各個方面發掘和維護當事人的“真實意思”,從而達到維護真實法律關系的思考和價值取向。
第六部分
《全國法院民商事審判工作會議紀要》為“法官如何思考”指明了方向。但是,在我看來,這也是律師思考的指南。例如,請求權的基本思維對律師的思考極其重要。起訴狀的壹個重要內容是確定“訴訟請求”,這需要請求權的基本思維發揮作用。壹旦犯錯,後果可想而知。又如同案同判的思維,需要律師研究大量裁判文書,對所代理案件的同類案件、相同案件進行窮盡式搜索。這些工作不會由法官來做,實際上應該是律師的工作。
而且,當我們閱讀《全國法院民商事審判工作會議紀要》中的民事審判概念時,我們會發現民事審判傾向於探索“真實意思表示”、“真實法律關系”和“財產實質歸屬”。這對我們參與的民商事訴訟也具有指導意義。