第壹，認定標準。
“違章建築”這個詞經常被提及，但什麽是違章建築很難說清楚，也沒有規定。
對範的法律文書進行了闡述和界定。“違章建築”壹詞最早出現在4月份《國務院關於批準保護氣象臺站觀測環境的通知》（1980）中，其中明確指出:“未經氣象部門同意在氣象臺站附近施工，破壞觀測環境的，按違章建築處理，情節嚴重的要追究責任，嚴肅處理。”1981 8月，國務院發布《關於批轉水利部、國家城市建設管理局城市防洪工作報告的通知》:“嚴禁填堵行洪河道、占用河灘進行違法建設。”但是，這兩份文件只是壹種通知方式，並沒有詳細說明“違法建築”的概念。“違章建築”出現在1984的行政法規中，1984+0年國務院頒布實施的《城市規劃條例》第五十條規定:“城市規劃主管部門可以對本行政區域內違反本條例的組織和個人實施下列行政處罰:（壹）違反本條例占用土地的，責令退出非法占用。（二）違反本條例規定進行建設的，責令停止違法建設，吊銷施工許可證，或者責令拆除違法建築物、構築物，可以處警告或者罰款。”第五十壹條還規定:“當事人對城市規劃主管部門作出的責令退出非法占地、拆除違法建築、吊銷許可證、罰款等處罰決定不服的，可以在收到決定之日起十五日內向人民法院起訴；逾期不起訴又不履行的，由城市規劃主管部門申請人民法院強制執行。”這裏的違章建築的概念僅限於違反規劃法律的行為，不界定違章建築的概念。當然，這個規劃是指城市規劃，不是城鄉規劃。長期以來，我國實行城鄉二元結構，沒有鄉村規劃和治理，也沒有鄉村規劃法律法規。1982 2月13日國務院頒布了《村鎮建設用地管理條例》，但該條例內容廣泛，僅有25條。雖然它涉及建築審批，但其出發點是土地，而不是房屋。《條例》第20條也涉及對未經批準建造房屋的處罰，但它只規定了應歸還土地，但沒有涉及如何處置地上房屋。當然，最重要的問題是，盡管有這樣的規定，但農村建房的審批制度並沒有真正建立起來。當時在農村蓋房都是自住，根本沒有審批。《條例》從頒布到廢止的時間很短，只有四年，而且基本沒有實施。1986頒布的《中華人民共和國土地法》廢止了《村鎮建設用地管理條例》，並在該法第四十五條規定:“農村居民未經批準或者采取欺騙手段非法占用土地建房的，責令退還非法占用的土地，限期拆除或者沒收在非法占用的土地上新建的房屋。”顯然，這種違法占地建房的適用情形並不涉及建房審批，如何審批建房仍然沒有規定。筆者在辦理寧波拆遷案件時發現，上世紀80年代農村地區沒有建房審批，但真正有建房審批的是上世紀90年代初中期在城市規劃區內的農村地區，但後來在城市規劃區外的農村地區。在中國中西部地區，農村建房的審批時間甚至更晚，甚至在許多農村地區，直到今天，除非該地區即將被納入征收範圍，否則建房仍然不需要審批。既然沒有審批，沒有公權幹預，就不應該有所謂的“違規”。在2008年10月1之前，中國的規劃法律主要集中在城市規劃方面，直到2008年《中華人民共和國城市規劃法》於1正式頒布實施。本法對未批先建的處罰有專門規定，但這裏的未批先建屬於違法建築，違反了《中華人民共和國城市規劃法》，不再是所謂的“違法建築”。
從上述法律法規的演變可以看出，就農村集體土地上的房屋而言，違章建築並不是壹個完整的概念，在法律上也沒有明確的概念。同時，這也可以反映出我國農村住房建設審批和土地規劃的缺位。在這種情況下，不能因為沒有得到批準就認為是“違法建築”。
在現行的集體所有土地上房屋的拆遷文件中，違法建築認定的常用時間節點是國務院於2003年2月1982+03日頒布的《村鎮建設用地管理條例》，即2月1982之前建造的房屋無需審批手續，而是1982。顯然，如此嚴格的規定與《村鎮建設用地管理條例》粗放式規定的內容不符，也沒有考慮到《村鎮建設用地管理條例》在法律適用上基本得不到落實，與實踐脫節，對被拆遷人不公平。在其他地方，《中華人民共和國土地法》是在1986年頒布的，即在1986年之前，所有建築物都是合法的，沒有審批手續，而在1986年之後，沒有審批手續的建築物被視為非法。這壹規定也與1986版《土地管理法》的規定相去甚遠，後者只規定了建房用地審批，但不涉及建房審批。顯然，如果房子建在原來的宅基地上，法律是不適用的。這種以1986為統壹時間節點的做法有擴大解讀的嫌疑。這兩個時間節點的規定明顯違背了《中華人民共和國物權法》的規定。《物權法》第三十條規定:“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅財產權的，自該事實行為完成時發生效力”。這部法律明確規定，生效時間應當從事實行為的成就開始，而不是從審批時開始，甚至不是從某項法律或行政法規頒布時開始。只要建築物建造的事實行為發生，建造行為本身是合法的，那麽無論當時是否經過批準，都應視為合法建築物。
可見，違法建築的認定標準存在較大問題，標準混亂，有擴大解釋的嫌疑。同時，違章建築不是嚴重和不明確的概念，應該用更準確的違章建築概念來代替。國家應統壹制定違法建築的認定標準，認定標準應從兩個方面考慮:壹是是否依法申請了土地和建築物審批手續；第二，建築是否違反城鄉總體規劃，最終的考量標準應該是是否違反城鄉總體規劃。對於未辦理土地和建築物審批手續，但不違反城鄉總體規劃的，應當允許其辦理相應的審批手續。對於那些違反城鄉總體規劃但可以通過修改適應總體規劃的建築，應建立修改制度，允許在修改後完成手續，經有關行政部門審查後可以認定為合法建築。當然，這種修改不是無限期的，可以設定壹定的修改期限。修改期間可以確認為合法建築，但超過修改期限不予確認，既保持了整體規劃，又盡可能減少了房屋所有權人的損失。
第二，鑒定主體。
鑒定主體由哪個政府部門解決，正是因為法律法規的缺位，才導致
在實踐中，不同地區有各種各樣的主體被認定，包括土地、建築、城市管理、公安、鄉鎮政府，甚至筆者還見過壹個地方財政局處罰當地壹處被認定為違章建築的房屋。在同壹地區，有時存在多重身份識別的問題。在集體所有土地上的房屋拆遷過程中，當被拆遷人無法提供建築審批手續並達成拆遷安置補償協議時，往往會發生建築物被土地或拆遷部門直接認定為違法建築的情況，他們在不經過拆遷補償程序和司法強拆的情況下，以違法建築不予補償的原則被拆遷部門直接拆除。這種情況很容易導致矛盾糾紛的擴大。無論是土地還是拆遷部門的認定都存在兩個問題。壹是法律依據不足。國土部門是土地管理部門，無權審查規劃。如果僅依據《土地管理法》進行拆遷，依據明顯不足，拆遷部門是政府處理拆遷事務的機構。顯然，它無權認定房屋的性質。二是身份沖突，在集體所有土地和房屋的拆遷中，土地方和拆遷部門發揮了重要作用。例如，拆遷補償方案由國土部門審查，拆遷聽證會、拆遷評估機構的選擇和拆遷公告均由國土部門作出，而拆遷部門是拆遷補償方案的起草人和拆遷安置補償協議的當事人。土地和拆遷部門是拆遷活動中的“運動員”。如果對這兩個部門進行鑒定，則有既是“運動員”又是“裁判員”的嫌疑，並且會存在身份沖突，因此鑒定結果難以令人信服。
筆者認為合法、適當的認定主體應為規劃部門。《中華人民共和國城鄉規劃法》明確規定，違法建築的認定部門是規劃部門，違法建築審查的兩個標準:是否依法申請建設用地規劃許可、建設工程許可手續和是否違反城鄉總體規劃是規劃部門的職權，規劃部門在拆遷補償安置中是超然的。只有這樣才可以。
違法建築的認定是壹項系統而復雜的工程。既要考慮上述認定標準和認定主體，又要規定認定程序和權力救濟。我們還應完善農村住房建設的審批程序和房屋權證的監管。首先，要加強立法，填補法律空缺。其次，要加強執法的專業性和素養，強化私有財產保護意識。只有這樣，才能解決目前認定違法建築的困境。