중국의 상황이 다르다. 첫 번째는 파산 입법이 일치하지 않는 문제이다. 기업파산법 (시행)' 제 32 조에 따르면 파산 선언 전에 설립된' 재산보증' 채권은 파산 절차에서 모두 별제권을 누릴 수 있다. 민사소송법' 제 19 장 203 조에 따르면 채권은' 담보물 또는 기타 담보물', 즉 물권 담보를 제공해야 파산 절차에서 별제권을 누릴 수 있다. 그러나' 재산보증' 과' 물권보증' 의 개념은 정확히 동일하지 않다. 민법통칙에 따르면 재산보증에는 담보, 유치, 계약금의 세 가지 형태가 포함될 수 있으며 물권보증에는 담보와 유치만 포함될 수 있다. 이에 따라 다른 법률에 따라 처리된 파산 사건에서 예금 담보가 별제권을 창출할 수 있는지 여부가 문제다. 둘째, 우리나라 민법통칙은 외국을 담보와 담보권 두 가지 권리로 나누는데, 통칭하여 담보권이라고 한다. 그러나 권리의 구성, 행사, 소멸 방면에서 담보와 담보는 많은 차이가 있다. 예를 들어, 담보는 대개 담보물을 점유하는 것을 전제로 하며, 담보물이 질권자의 통제에서 벗어나면 담보가 소멸되고 담보는 담보물을 소유할 필요가 없다. 통칭하여 담보권이라고 불리면 일부 실제 문제는 해석하기 어렵고 파산법이 명확하게 규정되지 않은 상황에서도 파산 절차에서 별제권의 올바른 행사에 어느 정도 어려움을 초래하고 있다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 담보권, 담보권, 담보권, 담보권, 담보권, 담보권, 담보권, 이 입법상의 문제들은 새로운 파산법을 제정할 때 조율하여 해결해야 한다.
우리나라의 상술한 법률 규정에서 볼 때 담보권과 유치권이라는 두 가지 물권 보증 형식은 파산 절차에서 모두 별제권을 생산할 수 있다. 파산자가 자신의 재산을 자신이나 다른 사람의 채무의 담보물로 사용하는 채권자는 담보물의 별제권을 누리고 있다. 그러나 파산자가 타인의 채무를 담보할 때 채권자의 우선보상권 포기는 파산자에 대한 파산채권을 발생시키지 않는다. 담보물이 청산되지 않을 때, 담보된 파산자는 남은 채무를 청산할 의무가 없다. 한편, 다른 사람이 파산자를 위해 재산을 담보할 때, 파산 절차에서 별제권을 구성하지 않는다. 저당권자는 민법의 관련 규정에 따라 자신의 권리를 실현해야 한다. 담보물이 채무를 청산하기에 충분하지 않을 때, 남은 채무는 파산자의 파산채권으로 청산될 것이다.
우리나라 민법통칙 규정에 따르면 유치권자는 유치재산에 대해 우선보상권을 누리고 그에 따라 파산 절차에서 별제권을 누리고 있다. 우리나라 법률에 따르면 유치권의 범위는 계약약속에 따라 다른 당사자가 소유한 재산으로 제한되고, 우선보상받을 수 있는 채권은 계약약속에 따라 지급해야 할 금액으로 제한된다. 다른 나라의 법률은 채권의 발생만 유치물과 관련돼 유치권을 창출할 수 있도록 요구하고 있다. 계약은 유치권을 창출하는 법적 관계일 뿐, 관리와 침해 없이 유치권을 구성할 수도 있고, 권리 창출도 합리적이다. 또한 일부 국가에서는 채무자가 이행 능력을 상실할 경우 채권이 만료되지 않았더라도 채권자가 긴급 유치권을 누릴 수 있다고 규정하고 있습니다. 우리 나라의 유치권에 관한 입법은 채권자의 합법적인 권익을 보호하기에 충분하지 않다. 유치권은 실제 소유에 따라 존재하며 이에 따라 우선보상권을 행사할 수 있다는 점에 유의해야 한다. 채권자가 유치권에 대한 소유를 잃으면 유치권, 별제권을 포함한 유치권은 소멸될 것이다. 유치물은 채무자 이외의 사람이 불법적으로 점유를 박탈한 것으로, 유치권자는 민법의 점유에 관한 규정에 따라 반환을 요청할 수 있다. 점유가 회복된 후 점유의 상실로 간주되고 유치권은 소멸되지 않는다. 그러나 이 경우 유치권자는 유치권에 따라 반환을 요청할 권리가 없다. 유치권은 채권자에게 유치권에 대한 합법적인 소유를 부여하지 않았기 때문이다.
계약금이 별제권을 구성할 수 있을지에 대해서는 논란이 있다. 문제는 법률 규정의 차이일 뿐만 아니라 이론적으로 예금 담보별제권을 부여해야 하는지의 여부에도 있다. 앞서 언급했듯이, 별제권은 물권 보증에 기반을 두고 있으며, 보증의 물권 성질은 채권자가 채무자를 포함한 다른 사람 (즉 보증인) 의 권리에 대항하고 담보물의 가격에서 우선적인 보상을 받을 수 있도록 담보역할을 할 수 있다. 계약금 보증은 저당 등 재산에 직접 설정된 보증과는 다르다.
1. 보증금은 돈으로 보증한다. 즉, 구체적인 물건으로 보증을 하는 것이 아니라 종으로 보증을 하는 것이다. 계약금의 성격으로 등록번호, 단독 보관, 인도 후 사용 금지 등 구체적인 조치를 취할 수 없어 물권을 직접 설정할 수 없다. 계약금은 특정 대상에 설정된 권리가 아니기 때문에 물권의 제한을 통해 채권자의 이익을 보호할 수 없고 물권 보증의 역할을 할 수 없다. 채무자는 계약금을 받은 후 자유롭게 처분할 수도 있고, 계속 새로운 채무를 초래할 수도 있다. 그가 경영에서 모든 예금과 심지어 자신의 재산을 잃어도 불법이 아니며 채권자는 통제할 수 없다. 따라서 보증금은 채무자가 청산능력을 상실하는 것을 막을 수 없으며, 채권자가 채무자의 청산능력을 상실할 때 여전히 보장된 상환을 받을 수 있다는 보장도 없다. 본질적으로, 계약금은 단지 이중 채권 보증일 뿐, 채무자의 책임을 가중시킨다. 보증의 성격상, 그것은 여전히 사람의 보증에 속한다. 즉, 채무자의 모든 재산을 상환의 담보로 삼고, 채무자의 이행은 그것이 실현되는 방식이다. 일반 채권에 비해 권리 보호에는 차이가 없다.
예금의 보증 기능은 다른 형태의 보증과 다릅니다. 계약금에는 지급자와 수취인이 있으며 둘 다 계약을 이행하지 않는 채무자가 될 수 있다. 반드시 채무자가 채권자에게 계약금을 지불하는 것은 아니다. 담보와는 달리 담보는 채무자만 담보한다. 계약금이 전달되면 상대방은 자유롭게 처분할 수 있다. 계약을 이행하지 않는 채무자가 분명하지 않을 경우 계약금 지급자가 직면한 위험은 다른 형태의 보증보다 크며, 심지어 무보증 손실보다 더 심각할 수도 있다. 따라서 계약금의 보증 형식은 계약금을 받은 당사자에게 실질적인 보증 역할을 할 뿐이다. 상대방이 위약할 때 계약금을 지불한 쪽이 계약금을 두 배로 돌려주는 청구권은 전적으로 채무자의 재산 상태와 이행 행위에 달려 있다.
3. 우리나라' 기업파산법 (시행)' 제 28 조 제 2 항은 파산자가 담보물인 재산이 파산재산에 속하지 않고 담보물의 가격이 담보된 채무액을 초과하는 부분이 파산재산에 속한다고 규정하고 있다. 이를 위해서는 담보된 재산이 특정 물건이어야 파산재산과 구별될 수 있고, 별제권의 범위가 파산채권이라는 두 가지 서로 다른 채권과 교차하지 않고 이해충돌을 피할 수 있어야 한다. 그러나 앞서 언급했듯이 계약금은 구체적인 물질적 형태가 아닌 재산의 가치 형태를 담보로 하기 때문에 담보된 재산을 파산자의 다른 재산과 분리할 수 없다. 사실 계약금은 그 채권 범위 내에서 파산한 모든 재산을 기초로 한 것이다. 파산채권의 청산재산 범위와 완전히 혼동돼 별제권을 누리면 권리 충돌이 일어날 수밖에 없다. 한편 담보재산의 비특성으로 담보물의 가격이 담보채권보다 높은지, 담보채권이 담보물 소멸로 우선보상권을 상실하는 경우는 없다. 따라서 예금 보증의 별제권을 인정한다면 실제로 채무자의 모든 재산을 그 채권의 담보로 삼고 파산법 등 법률의 규정에 부합하지 않으며 파산 채권자의 합법적인 권익을 공정하게 보호하는 데도 불리하다.
요약하자면, 계약금 보증의 채권은 별제권을 부여해서는 안 되며, 파산 절차에서 구체적인 상황에 따라 별도로 처리해야 한다.
1. 채권자는' 민법통칙' 과' 보증법' 의 규정에 따라 계약금을 자기 소유로 할 수 있으며, 파산자는 계약금 반환을 요구할 권리가 없다. 이때 예금에 대한 처리는 파산법 중 법원이 파산 사건을 접수한 후 채무자의 재산을 중단해야 하는 기타 민사집행절차의 규정에 의해 제한되지 않는다. 채권자가 예금을 자신의 것으로 간주하는 것은 민사집행절차가 아니기 때문이다. 동시에 파산 사건이 접수된 후 채무자의 개별 상환에 대한 제한도 받지 않는다. 계약금 지급은 파산 사건이 접수되기 전부터 발생했기 때문에 채권자가 계약금을 몰수한 것은 채무자의 개별 상환 행위의 결과가 아니기 때문이다.
2. 청산팀은 계약 불이행을 해지하기로 결정하고 계약금을 돌려받을 권리가 없으며 채권자는 여전히 계약금 벌칙에 따라 계약금을 압류할 수 있다. 민법통칙' 제 89 조 제 3 항과' 보증법' 제 89 조에 따르면 계약금을 지불한 쪽이 채무를 이행하지 않으면 계약금 반환을 요구할 권리가 없다. 청산팀이 계약을 해지하는 것도 채무 불이행에 속한다. 이에 따라 파산법도 규정하고 있어 상대방의 손해를 초래한 사람은 파산채권으로 배상해야 하므로 계약금 반환을 요구할 권리가 없다. 게다가, 계약금은 별제권을 부여해서는 안 되지만, 계약금의 양수인은 여전히 재산보증의 한 형태이며, 채무자의 파산은 계약금 보증의 효력을 취소할 수 없다. 그렇지 않으면 계약금 보증의 형식은 무효가 되고 민법통칙과 파산법의 입법의도를 위반한다.
3. 계약금을 받은 채무자가 파산한 후, 계약금 채권을 어떻게 해결할 것인가에 대해 의견이 분분하다. 계약금 채권에 별제권을 부여한다고 주장하는 사람 외에도 모든 채권을 파산채권으로 처리해야 한다고 주장하는 사람, 채권자가 지불한 계약금은 별제권을 부여해야 한다고 주장하는 사람, 해당 위약금 부분을 두 배로 돌려주는 사람은 파산채권으로 처리해야 한다고 주장하는 사람도 있다. 계약금 채권의 별제권을 주장하는 것은 적절하지 않다. 실제 집행에도 약간의 장애물이 있다. 앞서 이미 언급했듯이 여기서는 더 이상 군말을 하지 않는다. 모든 계약금 채권은 파산채권으로 처리해야 한다고 주장하는데, 이는 이미 계약금을 지불한 채권자를 보호하는 데 무효인 것 같다. 그러나 계약금 지급 부분에 별제권을 부여하고 위약금 부분을 파산 채권으로 처리한다고 주장했다.