유럽과 오스트레일리아에 비해 아시아 헌정과 법치가 상대적으로 뒤떨어졌지만 최근 몇 년 동안 중국 주변국과 지역도 큰 발전을 이루었다. 섣달 그믐날 싱가포르 국립대는' 아시아 헌정 변천도' 세미나를 조직했다. 중국 대륙을 대표하는 싱가포르 현지 학자와 작가 외에도 홍콩, 한국, 인도, 인도네시아 등지에서 온 학자들도 논문을 제출하고 연설을 했다. 이들 국가와 지역은 우리에게 깊은 인상을 주지 않을지 모르지만, 체제 개혁은 이미 큰 발전을 이루었다. 법치와 헌정에 관해서는 상당히 풍부한 사법판례를 연구의 기초로 삼고 있다. 말할 필요도없이 인도라는' 오래된' 민주국가는 오랫동안 영국 식민지였기 때문에 일반법 전통의 영향을 받았을 뿐만 아니라 1950 독립 입헌 이후 사법심사를 진행해 왔다. 대법원의 판례법은 헌법 문제의 거의 모든 분야를 포괄하며 인도의 기본적인 인권을 보호하는 데 큰 기여를 했다. 한국과 대만성은 1987 년 거의 동시에 변신한 뒤 헌정과 법치의 궤도에 들어서면서 상당히 풍부한 헌정 선례를 만들었다. 국제적 관심의 구금 진수편 또는 노무현 대통령을 탄핵하는 정치사건에서 사법이 국민 생활에 개입하는 단서를 볼 수 있다. 인도네시아는 2003 년쯤 정치적 변화에 따라 사법심사제도를 수립했다. 하지만 학자논문이 제공한 판례로 인도네시아 태국 말레이시아 등 국가의 법원은 이미 많은 헌법 판례를 만들어 냈으며, 심지어 정교분리, 민족조화 등 헌법에 민감한 문제를 해결하는 데도 나무를 세웠다. 파키스탄, 스리랑카, 방글라데시 등 상대적으로' 낙후된' 국가들도 논의할 만한 헌법 판례가 있고, 심지어 싱가포르도 헌법 사례로 볼 수 있는 판결이 있다. 대조적으로, 중국 대륙은 아시아에서 가장 크고 가장 빠르게 성장하는 경제체이지만, 지금까지 엄격한 의미의 헌법 사례도 없다. 200 1, 제옥령안은 마침내 답변을 받았지만 (도박 계약 참조),' 이후 아무도 없는 사람' 뿐만 아니라 최고인민법원은 이미 적용이 중단되었다는 이유로 2008 년 말 그 사건의 답변을 폐지했다. 이런 식으로 헌법은 국민의 실생활에 들어갈 수 없고, 인민의 기본권은 효과적으로 보장되기 어렵고, 법률 문건과 현실의 격차가 커지고, 법학 연구는 자연히 기초자료를 잃게 된다. 다른 사람들은 사건을 논의하고 있다. 손지강안, 등옥교안, 당복진안 등 개인적인 비극이나 집단 충돌로 인한 사회사건 외에 또 무슨 얘기를 할 수 있을까? 이러한 사건 중 일부는 실제로 법적 소송이지만 사법 판결은 논의 할 가치가있는 해결책을 제공하지 않습니다. 반대로 일부 판결은 문제를 제대로 해결하지 않았을뿐만 아니라 Deng Yujiao 사건과 Zhuangli 사건과 같은 문제의 근본 원인입니다. 따라서 우리는 제도 자체가 해결하는 성공 사례가 부족하며, 제도 개선을 촉진하는 사회사건까지 논의할 수 있을 뿐이다. 이러한 사건들 자체는 제도로 인한 것이며, 그들의 존재는 제도 집행 실패의 증거이다. 헌정과 법치가 덜 성숙한 아시아 국가와 지역의 학자들 사이에 앉아 있는 필자는 여전히 마음에서 우러나오는 외로움을 느꼈다. 체제의 문제는 우연이 아니다. 필자는 싱가포르를 제외하고 구소련 동유럽과 같은 권위국은 법치조차 실현하기 어렵다고 줄곧 믿었다. 헌정은 말할 것도 없다. 정권의 본질이 무엇이든, 세계의 거의 모든 나라들은 정부에 기본적인 도덕적 제약을 가지고 있기 때문이다. 예를 들어, 정부가' 민 위주' 이거나 우리가 과거에' 인민을 위해 봉사' 할 것을 요구하기 때문이다. 민본 원칙은 모든 정부의 법리 기초이다. 민주와 독재의 차이는 정부의 목적이 아니라 목적을 실현하는 수단, 즉 정부의 구성 구조와 권력 행사 방식의 제도 설계에 있다. 권위국가는 절차적 의미에서 민주적 합법성의 부족으로 인한 합법성 부족을 보완하기 위해 실질적인' 성과' 를 특별히 강조한다. 경제 성장, 사회 안정 등 눈에 보이는' 정치 공적' 을 제외하고, 큰 상징은 입법 성과이다. 구소련과 동유럽 국가의 법률은 모두 아름답게 보이는데, 헌법은 많은 민권을 규정하고 있으며, 미국 헌법보다' 선진적' 으로 보인다. 그러나, 이러한 헌법과 법률상의 약속은 실현될 수 없다. 일단' 심각' 하면 국가 권력의 기득권자가 퇴출될 것이기 때문이다. 헌정과 법치가 오랫동안 전체 권력그룹에 유리할 수도 있지만, 구체적인 권력보유자의 이성은 한계가 있다. 특히, 현대 권위국은 민주적 형식과 권위의 최악의 형태를 결합했다. 고대 세습 통치자의 경우, 맹도 양처럼' 무적의 왕',' 물은 배를 실을 수 있고, 배를 뒤집을 수 있다' 는 설교로 옹군을 계몽할 수 있다. 그러나 종신제가 제한된 현대국가에서는 이런 수법이 쓸모가 없다. 어떤 사람들의 손에서 헌법과 법률은 단지 보기 좋은 외관일 뿐, 그들이 진정으로 시행될 것이라고 기대할 수는 없다. 이른바' 무언규칙' 은 중국 현상일 뿐만 아니라 거의 모든 권위국가에 존재한다는 것을 알 수 있다. 구소련이나 동유럽, 한국, 대만성에서 이런 현상은 정치 민주화가 전환된 후에야 멈췄다. 이들 국가와 지역은 모두 1980 년대 말 정치전환 이후에야 사법심사제도를 수립했고, 대만성 대법관회의도 전환 이후에야 진정한 역할을 하기 시작했다. 민주주의는 법치의 선결 조건이다. 정부가 정기선거 등 민주적 메커니즘을 통해 국민에게 책임을 지지 않는다면 정부가 추진하는 법치도 공중 누각이 될 수 있다. 헌법과 법률이 효과적으로 시행되지 않으면 체제 내 유권은 막다른 골목이 될 것이다. 싱가포르 회의에서 제출한 논문은 최근 몇 년간 중국 헌정 발전의 두 가지 경로, 즉 하향식' 공식 경로' 와 상향식' 민간 경로' 를 논의했다. 하지만 현재로서는 공식 경로가 막혔고 민간 경로는 여전히 어렵고 구불구불한' 활로' 로 남아 있다. 우선, 체제 내에 많은 개명인사들이 있다는 것은 부인할 수 없다. 그들은 개혁을 예리하게 하고, 자발적으로 개선 조치를 취하여 인민을 축복하거나, 적어도 자신의 집권 기초에 합법성을 더하기를 갈망하고 있다. 이런 하향식 개혁은' 하늘에서 떨어지는 파이' 와 같다. 비용이 낮고 효율이 높지만 믿을 수 없다. 이것은 놀라운 일이 아니다: 위에서 부여한 권리는 인민 자신이 얻은 것이 아니기 때문에, 그들이 이러한 권리를 회수하는 것은 매우 자연스러운 것이다. 앞서 언급한 제옥령의 사건은 바로 이런 파이였다. 당시 대법원은 사법심사제도 구축에 좋은 계기를 제공하고 법조계에 놀라움, 충격, 낙관을 많이 가져왔지만 결국' 대나무 바구니가 허사가 되었다' 는 빈틈없는 답변을 내놓을 줄은 아무도 몰랐다. 사실, 제옥령안보다 2 년 일찍 본안을 깔아준 사법전문화개혁은 기본적으로 실패했고, 사법개혁도 당시 대법원이 하향식으로 추진한 결과였다. 물론 당시 법률 분야에서는 개혁의 목소리가 있었고 지금도 개혁의 목소리가 있다. 그러나 민중의 광범위한 인정과 지지를 받지 못했기 때문에 법률 엘리트의 힘은 제도 진보를 추진하기에 충분하지 않아 사법개혁이 결국 정체되었다. 공식 노선이 막히는 것은 중국의 제도가 진보하지 않았다는 것을 의미하지 않는다. 사실, 제옥령안 2 년 후의 손지강 사건은 상향식 민치를 통해 민생을 박탈하고 민분을 불러일으키는 불합리한 제도를 개혁하는 다른 길을 걷고 있다. 2003 년 손지강 사건부터 2009 년 말 당복진 사건까지 중국의 제도 보완은 기본적으로 이 민간 경로를 따르고 있다. 장기 존재 제도 (예: 수용 송환 조례 또는 도시 철거 조례) 는 관원의 권력 남용을 장려하고, 장기 권력 남용은 결국 인권 박탈을 심각하게 초래한 악랄한 사건으로 이어졌다. 언론이나 인터넷 보도를 통해 광범위하고 격렬한 사회반응을 일으켜 결국 중앙정부에 충격을 주고 시정조치를 취하도록 촉구했다. 2009 년 중국의' 10 대 사건' 은 대부분 언론에 의해 시민의 신체 권리 보호와 관련된 것으로 판정되어' 가슴을 열고 폐를 검사하다',' 단지',' 심지어 분신' 등 과격한 방식으로 사회적 양심을 뒤흔들었고, 결국 제도의 제한된 발전을 촉진시켰다. 시민들이 비용이 많이 드는' 실체권권' 을 채택해야 하는 이유는 정부가 적극적으로 추진하는 제도적 권권의 길이 막혔기 때문이다. 제도환경이 개선되지 않은 상황에서 민간 경로는 현재 가능한 유권 방식이지만 정부의 적극적인 참여가 없다면 민간 유권에는 근본적인 한계가 있을 수밖에 없다. 첫째, 권리 보호 비용은 매우 높으며, 때로는 사람이 죽어야만 대중의 주의를 끌 수 있다. 둘째, 결과는 큰 불확실성을 가지고 있으며, 현재 위권 성공 사례는 상당한 우연성을 가지고 있다. 손지강은 처음으로 구금되고 처형된 사람이 아니며, 당복진도 도시 철거로 인해 스스로 불태운 사람이 처음이 아니다. 그들 이전에는 이미 이 제도들 때문에 죽은 사람이 있었지만, 단지 언론과 사회의 충분한 관심을 받지 못했을 뿐이다. 더 근본적인 것은 민간 경로가 단지 상향식 일방통행이 아니라 상향식과 하향식의 복잡한 조합이라는 점이다. 헌법과 법률의 틀 안에서 권력을 지키기 위해서는 정부가 협력해야 하기 때문에 사회-미디어-중앙-지방의 많은 부분을 초래하고, 어떤 부분이든 막혀 제도 개선에 실패하게 되기 때문이다. 비극이 일어나더라도 언론이나 인터넷을 통해 자유롭게 보도해야 영향을 미칠 수 있다. 그러나 언론의 자유가 통제되면 중앙정부는 비극과 전국민의 목소리를 알 수 없다. 비극이 보도되고 반향을 일으키더라도 중앙정부가 망설이면 개혁 조치가 나오지 않을 것이다. 중앙이 개혁 조치를 내놓아도 지방정부가' 정책, 대책이 있다' 는 게임을 하면 서민들은 중앙혜민 정책의 혜택을 받기가 어렵다. 마지막으로, 우리는 몇 가지 사례를 통해 중국 시민의 법치의식의 성장을 목격했지만 시민의식 자체는 완전히 성숙하지 못했다. 예를 들어, 장리 사건은 상당히 많은 누리꾼들이 법치의식이 약하다는 것을 보여준다. 민간 경로는 전적으로 시민이 추진하는 것이지만, 시민 자체의 위권의식과 법치의식이 강하지 않다면 중국의 제도 진보는 동력을 잃게 될 것이다. 중국은 세계 대국이므로 적어도 아시아에서 표율 역할을 해야 한다. 그러나, 주변국과 지역의 제도 현실에 비해, 필자는 중국의 미래 법치 진보가 여전히 상당히 심각한 도전에 직면해 있다고 말할 수 밖에 없다. 저자는 장, 베이징대 로스쿨 교수, 박사 멘토를 소개한다.