첫째, 민법의 근대성과 구체적인 표현
현대화는 사회의 빠른 변천 과정을 대표하고, 현대성은 현대 사회의 속성을 대표한다. 따라서 법의 현대화는 사회 생활의 도구를 더욱 현대화하고 현대 사회법의 특징을 더욱 반영하는 것이다. 법의 근대성에 대해 비교적 포괄적인 개괄은 1 이다. 개방성. 법의 내용과 그 제정 및 시행 과정은 공개되어야 한다. 발표되지 않은 법률은 법적 효력이 없습니다. 2. 자주. 법은 전문 지식을 갖춘 전문기관이 운용하는 독립적인 규칙 체계로, 법률 활동은 독립된 전문 분야가 된다. 3. 보편성. 법률은 일반인의 행동을 규범하는데, 그 가치의 내포는 법 앞에 있는 모든 사람이 평등하며, 반드시 반대하고 특권 현상을 없애야 한다는 것이다. 4. 등급제도 혹은 찬양미덕. 법률은 반드시 일정한 내적 도덕성을 가져야 한다. 즉, 법률은 반드시 일정한 사회의 특정 역사시대의 보편적 가치 규범에 부합해야 하며, 인류 사회의 최저 가치관과 일치해야 한다. 5. 확실성. 법률의 내용, 적어도 그것의 중심 의미는 가능한 한 명확하고 명확해야 하며, 사회에 더 많은 안정과 안전을 가져다 줄 수 있어야 하며, 모호하고 모순적이고 지나치게 원칙적이어서는 안 된다. 불확실한 법률은 사회에 불확실성만 가져올 수 있다. 6. 적합성. 누구나 법률에 규정된 기관의 분쟁 해결 절차를 통해 법률을 이용하여 자신의 권리를 보호할 수 있다. 7. 이성. 현대 사회의 법적 메커니즘은 반드시 법률전문가가 운영하는 질서 매커니즘이 되어야 하며, 어느 정도의 이성 원칙에 부합하며, 고도의 전문성과 기술성을 갖추고 있어 개인의 행동의 계산성을 높여야 한다. 8. 권위. 외적 강제력의 측면에서 볼 때, 현대사회의 법률은 사회생활규범체계에서 가장 높은 핵심 지위를 가져야 하며, 소홀히 해서는 안 되고 기분을 상하게 할 수 없는 최고 권위를 가지고 있어야 한다. ③
법의 근대성은 법치 현대화의 핵심이 형식적 이성의 추구와 홍보라는 것을 보여준다. 형식적 합리성은 법치 현대화의 성과이다. 법치현대화의 과정은 형식이성이 자립주체가 되는 과정이다. 따라서, "법의 형식 합리성은 법치 현대화의 기본적인 최소 요구 사항이다. 형식적 합리성인지 절차적 제도적 안배를 법적 운행의 원칙으로 삼아야 법치와 인치의 기본적인 차이를 진정으로 구성할 수 있다. " 법치 현대화의 역사적 실천은 법이 비인격화 관계에 기반을 두고 있고, 법률은 감정이 없고, 공식적이고 정확한 절차로 제정되어 모든 사람의 행동의 보편적 모델이 되어 사람의 행동과 결과를 예측할 수 있다는 것을 증명할 수 있다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 법명언) (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 법명언) (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 법명언) 그러나 법은 정의, 평등, 자유, 안전, 이익 등의 가치에 대한 충성을 결코 포기하지 않고 항상 기본 가치 원칙을 설명, 유지 및 실현하는 것을 목적으로 한다. 가치 내포가 없는 법률은 의심할 수밖에 없고, 남에게 신임을 받지 않으면, 마땅히 해야 할 조정 역할을 발휘할 수 없다. (존 F. 케네디, 믿음명언) 현대법이 형식의 합리성을 선양하는 것은 단지 아름다운 가치를 추구하는 방식을 바꾸었을 뿐, 믿을 수 없는 사람에게 의지하는 것이 아니라 고형화된 지혜를 통해 보편적으로 이러한 가치를 실현하려 했을 뿐이다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 지혜명언) 법의 형식적 합리성은 우리가 현대 법치를 해독하고 이를 바탕으로 한 자본주의 경제에서 큰 성공을 거두는 방법이다.
"법치 이상이 공고한 주요 시기는 18 세기 상반기이다. 그때 법치주의의 이상은 점차 사람들의 일상생활 실천에 스며들었다. " ⑤ 현대법치의 물질적 기초는 19 세기 이전의 사회경제생활임을 알 수 있다. 전반적으로, 그것은 자본주의 시장 경제의 안정적인 발전의 황금시대이다. 정치의 상대적 안정과 경제의 꾸준한 발전은 법적 질서의 안정과 법률의 안정을 필요로 시장 참가자들이 그 행위의 법적 결과를 계획하고 예측할 수 있도록 해야 한다. 현대법치가 멤버 형식의 합리성에 힘입어 큰 성공을 거두는 제약이 됐다. 이런 생존 상태에서 법은 당연히 형식적인 합리성을 내세워 추구하는 가치를 실현할 수 있다. 하지만 20 세기 이후의 세계는 극도의 격동, 고도의 분화, 급변하는 갈등의 세계로 변해 심각한 사회문제가 속출하고 있다. 사회 기초의 변화는 현대 법치로 하여금 형식적 이성의 공공성과 추구하는 가치를 깨뜨리게 했다. 형식과 가치의 분리는 필연적으로 치명적인 문제를 초래할 것이다. 형식상의 합리성을 절대적으로 추구한다면 불공정한 내용도 합리적일 수 있다. 이것이 바로 법의 근대성이다. 지역지식, 특수성, 비공식 규범에 대한 관심 부족, 현대법치가 형식적 이성 추구에 집중하면서 자신의 합법성에 대해 광범위하게 의문을 제기하고 있다. 예를 들어 통치그룹이 법치라는 명목으로 변두리 집단에 대한' 합법적' 억압과 같은 것이다.
현대민법은 원형으로 서구 문명의 산물이며 뚜렷한 현대성을 가지고 있다.
첫째, 현대 민법은 추상적인 인격을 논리적 전제로 한다. 민사 주체 제도는 주체가 풍부한 개성을 무시하고 민사 주체의 보편적 권리 능력을 확립하였다. 이런 보편적이고 추상적인 권리능력은 사람의 모든 경험요소를 없애고, 주체의 개성은 편평화되고, 감성의 광채는 희미해지고, 모든 사람은' 사람' 의 고도로 통일된 존재로 단순화된다. "그는 농민, 수공업자, 공장주, 기업주를 이해하지 못하고, 완전한 법률주체는 한 사람일 뿐, 그는 이런 사람을 절대 자유라고 여긴다." 6. 생활세계의 인간 다양성은 완전히 추상화되었다. 그래야만 주체자아가 모든 것을 측정하는 기준이 될 수 있고, 자신의 행동과 사회적 지위에 책임을 질 수 있다. 인류 역사는 신분에서 계약까지, 신에게 귀속되는 것에서 자기 성취를 추구하는 발전에 이르기까지 실현될 수 있다.
둘째, 현대민법은 민법전을 기본 전달체로 한다. 완전한 민법전은 대륙법계의 기본 특징이다. 민법체계에서 법치의 현대화는 민법전 제정을 통해서만 실현될 수 있다. 민법전은 형식 합리성을 기본 목적으로 민법제도의 설계에 관통한다. 민사주체는 이성인으로, 민사행위는 이성 행위로, 행동기준은 이성인 기준으로 가정한다. "합리적인 표준" 가정은 민법 시스템의 초석입니다. 바로 이러한 가설과 추상화에 근거하여 민법은 생활세계를 단순화하고 민법청사 민법전을 구축했다. 민법전은 형식적 이성의 요구에 따라 사적인 생활을 전면적으로 규범화하고, 공권력과 사적인 생활을 차단하고, 완전히 시민에 속하는 법률 공간을 만들고, 개인의 자유, 지식, 부, 행복을 추구하는 데 적합한 환경을 조성한다.
셋째, 현대민법은 보편주의의 보편적 지식으로 지방성 지식을 해석한다. 현대민법은 추상적인 인간성과 자연법의 보편정신을 바탕으로 이성인, 법률행위, 법률관계 등 개념, 원칙, 제도를 구축한 것이다. 계몽운동에서' 자유, 평등, 박애' 이념의 구체화로 다양한 다양한 사회생활에서 벗어날 수 있다. 민법제도는' 널리 퍼져 있고 세대가 어지럽지 않다' 는 보편적인 지식으로 여겨진다. 따라서 보편주의의 그늘에서 지방성 지식은 종종 진보의 장애물로 여겨진다. 일본 학자 이삭은 로마법이 독일 민법에 미치는 영향을 연구하면서 "로마법은 이론이 연구한 세계제국법이고 독일법은 인종습관의 자연 상태에서 사람과 토지제한을 받는 법" 이라고 지적했다. 로마법의 세계 통일성은 그리스 스토거파 철학의 자연법 이론에 기반을 두고 있으며, 그것은 국가나 지역의 특수성이 없다. 그래서 문과 엽이 서로 접촉하는 것은 냉온접촉, 한체 흡열, 열등문화국가가 우등 문화의 법제를 물려받는 것이 자연스러운 추세다. " ⑦
현대민법은 뚜렷한 근대성의 품격을 가지고 있으며, 그것은 법전화 제도의 형식으로 표현되고, 외적 직관적으로 형식 이성을 추구한다. 민법이 세계적인 지식으로 외부 세계로 확장될 때, 그것은 종종 문화적 배경과 무관한 순수하고 보편적인 지식체계로 나타난다. 민법이 추구하는 가치는 잠재적이고 은밀한 상태에 있을 수밖에 없다. 사회 정세가 변화함에 따라 현대민법의 발원지인 서유럽 대륙에서도 그 민족정신은 로마법정신, 자연법사상, 계몽사상에 더욱 부합해 민법의 근대성이 드러나기 시작했다. 법률 문화 전통이 서구와 다른 중국 동부에서는 민법의 근대성이 더욱 복잡해질 것이다.
중국 민법의 독특한 근대성은 다음 두 가지 측면에서 두드러진다.
(a) 현대 민법 시스템과 국민 생활의 격차
"언어도 일종의 사상 문화 전통으로 문화의 구성 요소, 상징, 상징이다. 언어를 특정 사상문화 전통에 배치하고, 전체 문화를 구성하는 인지체계, 평가체계, 심리체계, 행동방식과 연계해 다차원, 체계적인 분석을 해야 언어의 내포와 의미를 진정으로 해결하고 언어 혼란으로 인한 사상혼란을 분명히 할 수 있다. " 따라서 법률 언어와 법률 제도는 특정 맥락에서만 진정한 이해를 얻을 수 있다.
최근 몇 년 동안 우리나라는 대량의 대륙법계와 영미법계의 민사법제도를 이식하여 민법의 체계와 틀을 초보적으로 세웠다. 그러나, 법률 언어의 맥락, 법률 제도의 문화적 배경과 가치관을 소홀히 했기 때문에 도입된 제도는 중국 일반 민중의 생활과 상당한 차이가 있으며, 제도 설계의 원래 의도는 실제 운영의 결과와 상충된다. 조각화된 관념, 규칙, 제도로 구성된 민사법체계는 공정성, 정의, 질서, 자유 등의 가치를 지니지 못하며 사회생활을 조절하는' 활법' 이 될 수 없다. 방대한 민사체계는 시민들에게 질서 정연한 사회생활을 가져다주지도 않았고, 중국인의 현실생활에도 어느 정도 이득을 가져다주지도 않았다. 토건 시스템의 실제 운영 결과는 종종 원래의 설계 의도에서 벗어난다. 한 가지 분명한 증거는 중국이 공식 제도 건설 방면에서 큰 성과를 거두었지만, 여전히 공식 제도를 이탈하거나 위반하는' 개인' 분쟁 해결 방식이 많다는 것이다. "화해란 법에 대한 무지가 아니라 법을 알고 국가의 정식 법률에 대한 회피이다. 도피는 적어도 대부분의 사람들에게 합리적인 선택입니다. 회피에서 공식적인 국가법은 무효가 아니지만, 그 작용의 결과는 규범 취향과 다르거나 반대일 수 있다. " ⑨
(b) 현대 민법 담론과 사람들의 삶의 비뚤어진
민법의 현대화에 따라 민법 분야에서 학술적 신분과 엘리트 담론에 대한 추구가 갈수록 높아지고 있다. 이런 엘리트 말 패권은 민법체계와 시민사회 사이에 넘을 수 없는 격차를 설치하였다. 한 개념의 기술 함량이 높을수록 일상생활에서 멀어져 고도의 전문화된 법률 개념이 된다. 법률 언어의 정확성, 기술 및 전문성에 관심을 가지려면 민간 사회와 거리를 두어야 한다. 그러나 과도한 엘리트화는 신비로워지고 법은 신비로워질 수밖에 없다. 제도를 도입하는 과정에서 본토자원을 무시하고 엘리트어 패권을 행사하며 다른 문화를 생생하게 삼키는 법제도를 통해 전통법문화와의 철저히 결렬된 급진적인 모습을 보여 "중국 많은 사람들이 법치건설에 대해 냉막, 의심 또는 반대하는 태도를 취하고 있다" 고 말했다. (1 1) 이렇게 하면 민법은 문자 그대로 머물러 단순히 자기 감상의 이론적 모델로 삼을 수 있다. 사람들이 들어보지 못하거나 이해할 수 없는 제도 설계를 행동 기대로 받아들이려 한다는 것은 상상하기 어렵다.' 사적 자치의 사회적 이상' 은 반드시 공중 누각이 될 것이다.
시민사회를 이탈한 민법체계도 사람들의 법적 감정을 크게 약화시킬 수 있다. 법적 감정은 사회 주체의 법률에 대한 심리와 감정 체험을 반영한다. "외국에서 위망을 수호하고 국내에서 반석처럼 굳은 나라에서는 국법의 감정보다 더 소중한 재산이 없고, 더 키우고 보답해야 할 재산이 없다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 명예명언) 프랑스인의 감정은 나무 전체의 뿌리이다. 이 뿌리가 아무런 역할을 하지 않을 때, 그것은 암토와 척박한 모래밭에서 죽고, 다른 모든 것은 없어질 것이다. " (12) 법적 정서의 배양은 법률 자체의 친화력에 달려 있다. 민법이 학술 신비주의를 추구한다면 민법은' 인민의 자유의 성경' 이 아니라 권력자의 손에 있는 지팡이라고 생각하게 된다. 사람들은 더 이상' 권리를 쟁취' 하는 것이 아니라, 법을 피하고 법외 공간에서 천국을 찾으려고 노력한다.
둘째, 중국 민법 근대성의 독특한 배경
중국 민법의 현대화는 중국 사회 현대화의 큰 맥락에서 진행되었다. 중국 사회 현대화 과정의 특수성으로 중국 민법 현대화의 노력은 각종 도전에 부딪히게 되었는데, 이는 서방국가의 민법 현대화 과정에서 전례가 없는 일이다. 따라서 중국 민법의 근대성은 매우 복잡해졌고, 그 해결은 매우 도전적인 임무가 되었다.
배경: 중국 민법 현대화는 우리가 정한 선택이다.
근대 이래 중국은 자신의 독특한 고대 규범 체계를 버리고 프랑스 서부를 이식하도록 강요당했다. 아무런 준비도 없이 가까스로 세계사의 궤도에 올랐다. 이 이식 과정은 무겁고 어쩔 수 없는 과정으로 가득 차 있지만, 청말심가본수법 이후 중국은 민법 현대화 방면에서 큰 성과를 거두었다. 65438 년부터 0986 년까지 중국 민법발전사에서 이정표적인' 민법통칙' 이 공포된 이후 성과가 더욱 두드러졌다. 서양 법제를 소개하는 서적과 이론은 우후죽순처럼 학술적으로' 백화제방, 백가쟁명' 이 전무후무하다. 새 계약법의 반포 시행, 물권법 초안의 형성, 결혼 가정법의 개혁, 민법전이 입법 의제에 포함돼 모두 공밀북이 진행되고 있다. 우리가 흔히 사용하는 분석 방법은 단장취의를 분석하는 실증주의 연구 방법, 즉 법전을 해체하고, 법전에서 추상적인 개념을 찾고, 법법으로 유형화하고, 형식 논리를 통해 개념 체계를 구축함으로써 규칙과 제도를 형성하는 것이다. 그런 다음 시스템 비교를 수행합니다. 순수한 시스템 비교 연구는 종종 형식으로 흐르고, 형형형적 사변을 선호하며, 개념, 규칙, 시스템의 내부 순환 논증에 빠진다. 구체적인 제도의 우월성, 합법성, 합리성은 대부분 강세 말의 지원에서 비롯되기 때문에 건의와 호소의 수준에서만 머물며 명확한 경계 형태, 즉 인지이론의 형태로 올라갈 수 없다. 표면적으로 볼 때, 이 순수한 형식의 분석 기술은 많은 국가의 장점을 흡수하고 각국의 법률 제도를 자유롭게 사용하였다. 본질적으로, 그것은 개념과 제도가 특수한 맥락에서의 역할과 전체 민법 틀에서의 특별한 의미를 무시하며, 그 결과는 반드시 건설된 민법체계가 네 가지 다른 잡동사니가 될 것이라는 것이다. "우리는 개념 법칙의 체계성과 언어의 진정한 힘을 이해하지 못했을 뿐만 아니라, 가장 기본적인 개념, 체계, 범주조차도 완전히 이해하지 못했다. 우리가 하는 일은 개념 법학의 틀 아래 비틀거리는 아이일 뿐, 우리는' 법률노동자' 가 받아들이는 효과적인 지식체계에 기여할 수 없다. (알버트 아인슈타인, 지식명언). " 。 (13) 중국 민법의 현대화는 아직 실현되지 않은 목표이기 때문에 우리가 선택할 수 없는 목표라는 것을 알 수 있다.
두 번째 배경: 통 시적 문제에 대한 적시 해결책의 예측.
법치가 중국에 착지한 지 100 년이 지났지만 당대 중국에서 큰 영광을 얻어 치국 방략이 되었고, 법치의 말은 전대미문의 보급을 얻었다. 그러나 선천적인 한계로 인해 중국은 자발적으로 현대적 의미의 법치를 생산할 수 없다. 법치국가를 건설하는 중국의 실천은 어쩔 수 없이 법치에 대한 신비로운 충성과 초기의 열광, 시대정신을 대표하는 이성적 이론이 결여되어 지도로 삼고 있다. 법치와 중국 전통문화에 대한 이성, 시스템에 대한 반성과 비판이 부족하기 때문에 진정한 법치정신을 키우고 확립하기 어렵다. 법치건설의 모든 노력은 전통의 전 현대 정신요인의 영향을 받을 수밖에 없다.
중국은 오랫동안 자연경제를 바탕으로 한 농업 사회에 처해 있다. 농업은 주도적 산업이고 농민은 사회 주체이다. 농업 사회에 적응하는 사고방식은 여전히 오늘날 중국인의 태도를 주도하고 있다. 농민들은 보통 명확한 활동 범위와 명확한 경계감을 가지고 있으며, 강한 소속감을 가지고 있다. 이것은 뿌리 깊은 내외 경계감을 형성한다. 내부 및 외부 분류는 중국 사고의 주요 전제 조건입니다. 내외의 차이에 따라 우열차이가 있는데, 이때부터 서로 굴복하는 것은 완전한 차이 구도이다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 자기관리명언) 외국이나 외국인과의 관계가 관련될 때, 안팎의 구분은 우리의 모든 판단의 자명한 전제조건이다. 그리고 중국인들 사이에는 여전히 다양한' 내외' 관계가 있어 동등하게 대하기 어렵다. (14) "매우 중요한 것은 입법의 본질적인 본질이다. 윤리 위주의 재산제도는 중국이나 다른 곳에서 항상 형식적인 법률이 아니라 정의를 실천하는 것이다." (15) "전통 중국 사회에서 법의 합법성은 궁극적인 기초 설정에 달려 있지 않다. 질서의 기초는 사람과 사람 사이의 관계에 내재된' 상황윤리' 와' 사회교환' 이다. (16) 우리 민법에는 이런 경계감 (예: 국유기업에 대한 특별보호, 외국인 투자기업에 대한 특별할인) 을 반영하는 규범이 많다.
만청중국의 현대화는 사실상 방어성의 현대화이며, 중심 사상은' 호종, 호교, 호국, 호민' 이다. 강한 위기감과 우환 의식이 중국 현대화 과정의 현대화 이데올로기를 주도하고 있으며, 민족 갈등과 민족적 자부심은 중국 현대화의 주요 동력이다. 법치의 선택은 서구 사회에서의 큰 성공에서 비롯되며, 초기의 열정과 신비로운 충성에 억지가 섞여 있다. 적어도, 최초의 현대화는 사람들의 무의식 속에서 현대화에 대한 적대감으로 시작되었다. 이런 강렬하고 복잡한 현대화 소망과 감정은 동경, 무력감, 적의가 섞여 법률사상 분야에 반영되어 있다. 외국의 법적 경험을 기대하는 것만이 우리가 여러 가지 곤경에서 벗어나 사회질서를 재건하는 데 도움이 될 뿐만 아니라, 마음속 깊은 곳에서 의심하고, 불신하고, 내키지 않고, 배척하고, 심지어 저촉되는 태도를 가질 수 있을 것이다. Ge 씨는 이런 현상을 중국 법률의' 현대 정서' 라고 부른다. 이런 현대 정서는 이전 근대성에서 끊임없는 반현대 사상 자원을 제공할 수 있다. (17) 이에 따라 법치의 현실은 갑자기 그 본색을 드러낸다. 특히 법치의 한계가 시간이 지남에 따라 드러나는 날, 즉 전현대요소가 반격하는 날 법치건설은 반복과 부활의 위험에 직면할 것이며, 사람들은 법치를 포기할 수도 있다.
중국 민법 현대화 과정에서, 전 현대의 요인과 포스트모던 이념이 모두 있다. 서양의 포스트모더니즘 법학은 20 세기 후반에 시작되었는데, 그것은 포스트모더니즘의 철학 사상과 방법으로 법학과 법학에 들어갔다. 중국 법치에 부합하는 이런 사조는 오늘날 중국의 법치에 영향을 미칠 수밖에 없다.
포스트모던 법학은 서구 사회법치의 전면적인 실천을 겨냥하고 법치의 기초와 원칙에 대한 전면적인 도전과 해체를 통해 현대법치가 형식이성 추구의 부정적 효과를 예리하게 드러냈을 뿐만 아니라 현대법치의 위대한 업적을 무자비하게 폄하하여 현대법치의 위기를 초래할 수 있다. 현대법치를 건설하는 법제국에 대한 신뢰와 열정을 잃고 현대법치를 배척하는 정서까지 생겨났다. 포스트모던 법학이 현대법치에 대한 도전은 주로 세 가지가 있다. 하나는 법률지상을 도전하는 것이다. 이 방면은 새로운 법률 도구주의의 출현으로 집중적으로 표현되었다. 포스트모던 법학은 법이 중립적이고 객관적이지 않으며, 어떤 제정된 규칙도 법률의 이름으로 가려진 정치라고 생각한다. 법은 어떤 정책을 집행하는 도구가 되었다. 정부는 법률을 통해 현대법학에 정부가 개입해서는 안 된다고 생각하는 분야에 공개적으로 개입했다. 정부가 사용하는 많은 자원과 권력은 일련의 새로운 법률에 의해 창조되고 지지된다. 그리고 법은 판사의 해석으로 적용된다. 해석자는 인민이 아니라 법관이다. 사법활동주의가 부상하면서 법원은 공공정책의 집행기관이나 공공정책의 제정기구가 되고 있다. 둘째, 법의 자율성에 도전한다. 지금,' 법률자치신앙에 대한 지지는 이미 차였다. " 우선' 이데올로기의 끝' 과 연결된 정치 * * * 가 깨졌다. 1990 년대 이후 1960 년대 이후 정치 지식이 쇠퇴함에 따라 경제학과 철학 (게임 이론, 통계, 공공 선택 이론, 문학 이론 등) 과 같은 일부 학과들이 활발하게 발전해 왔으며, 이러한 학과들은 법적 문제와 관련이 있을 수 있으며, 점점 더 큰 힘을 가지고 있는 것 같다. 이 모든 변화는 충분하지 않은 것 같고, 변호사가 자신의 힘에 따라 법제 문제를 해결할 수 있다는 자신감도 약화되었다. "(18) 법률해석의 규칙은 공공정책의 요구에 따라 흔들리고, 판결에서 고려해야 할 정치적 요소가 너무 많아 표준을 통일하는 것이 거의 불가능하다. 사회 문제를 해결하기 위해 법학자와 판사는 법과 다른 사회 분야 간의 균형을 추구해야 한다. 셋째, 법의 보편성에 도전한다. 포스트 모던 사회는 정체성과 통일성에 작별을 고하는 사회로, 법의 보편성과 같은 거시역사 서사는 이미 그 사명을 완수했다. 공정하고 공정하며 아름다운 사회가 무엇인지에 대해 각 사회 집단은 자신의 견해와 생각을 가지고 있다. 따라서, 단일 정의와 공평의 개념은 더 이상 존재하지 않고, 대신 다원적이고, 국부적이며, 다방면의 정의이다. 법률의 보편성은 후현대사회의 다원 앞에서 모호하고 현실에서 벗어나 법률대표권의 본질을 감추고 심지어 사회의 변두리 집단에 대한 억압으로 이어질 수도 있다. (19) 포스트모던 법에 대한 이해는 다소 과격할 수 있지만, 서구 법치에 대한 비판은 계발적이고 서구 사회가 법치를 보완하는 귀중한 정신적 재산이다.
그러나 포스트 모던 법학이 중국에 미치는 의미는 서구 사회에서의 역할보다 훨씬 더 흥미롭다. 포스트모더니즘법학의 많은 명제는 형식적으로 중국 전통 법률 문화와 비슷하다. 중국 전통법문화가 어떤 조숙한' 후근대성' 을 보여준다고 할 수 있는데, 이는 포스트모더니즘이 파생한 반현대정신토양이 될 수 있다.
전 현대사상과 포스트모던 사상은 원래 법치의 다른 발전 단계에서 처리해야 할 문제, 즉 통시성 문제에 속한다. 전 현대사상은 법률을 도구로 삼는 것이 아니라 법의 근대성, 또는 근대성의 도구 이성 특징과 그 기본정신에 반대하는 것이다. 포스트모던 사조는 법의 근대성을 반대하고 비판할 뿐만 아니라, 도구의 이성도 비판하며, 심지어 법률을 통치의 도구로 삼는 것에도 찬성하지 않는다. 그들은 법치와 이성을 포함한 모든 형태의 통치에 저항한다. 그러나 중국 사회 현대화의 특수성 때문에 중국 민법 현대화 과정에서 동시에 나타나고, 또 같은 대립을 가지고 있기 때문에 쉽게 연맹을 결성하고 보완을 형성하기 때문에, 원래 매우 어려운 중국 민법의 근대성을 더욱 혼란스럽게 하고 많은 서방 국가들이 경험할 수 없는 복잡성을 증가시켰다.
중국 민법의 현대화는 현대 법치에 대해 심오하고 이성적인 이해가 필요하다. 우리는 현대 법치의 성과에 박수를 쳐야 할 뿐만 아니라, 현대 법치의 한계를 충분히 평가해야 한다. 우리는 전 현대 요인과 포스트 모던 관념을 동시에 진지하게 받아들여야 하며, 동시에 두 방면의 도전에 대처해야 한다. 중국 민법의 현대화는 일종의' 압축' 의 현대화로 어색함으로 가득 차 있다. 우리는 종종 서로 모순되는 의견을 채택해야 한다.
셋째, 중국 민법의 근대성에 대한 구제
중국 민법의 근대성은 독특한 환경에서 발생하는데, 우리에게 남겨진 선회의 여지는 극히 제한되어 있다. 제한된 편폭에서만 중국과 민법을 이성적으로 대면할 수 있다. 우리는 근대성 문제의 근본 원인이 현대법 자체가 지닌 반신성 요인에 있다는 것을 인정해야 한다. 우리는 그 문제를 관용, 인정, 묵인하고 법치 현대화의 장점을 받아들이고 인정할 필요가 있으며, 우리는 어떠한 대가도 감수하지 않고 그 복지를 누릴 것으로 기대할 수 없다. 따라서 법치 현대화가 여전히 후회 없는 선택이라면 법의 근대성은 가능한 한 완화만 할 수 있고 완전히 해결할 수 없는 문제라고 생각한다. (데이비드 아셀, Northern Exposure (미국 TV 드라마), 법치명언) 이 글의 중점은 민법전 차원에서 민법의 근대성을 완화하는 것이다.
(a) 가치 지향을 조정하고 법이 추구하는 형식의 합리성을 위해 합법성을 확립하다.
법학은 순수한 자연과학이 아니다. 간단한 형식 논리는 법체계의 합법성을 확립하기에 충분하지 않다는 것을 증명한다. 사람의 주관적 가치 판단을 통합하는 체계 뒤에는 반드시 거대한 가치관 체계가 있어야 지탱하고 통합할 수 있다. 배후의 가치관 체계를 실현해야만 법률의 형식 이성이 자립의 합법성을 얻을 수 있다. "엄격한 논리적 관점에서 볼 때, 법이 사회생활을 규범화해야 하기 때문에, 이 규범을 통해 달성해야 할 이상을 미리 결정해야 한다. 법이 달성해야 할 이상은 미리 결정된 인간 생명의 최고 개념이 없다면 상상도 할 수 없다. " (20) 따라서 가치는 형식적 이성의 선도이며 명령과 통합의 기능을 갖추고 있다. 가치가 없고, 형식의 합리성은 단지 빈 껍데기일 뿐, 심지어 형식의 합리성 자체도 보장하기 어렵다. 근대 중국의 민사입법은 수동적 의식에서 주동적인 의식으로 바뀌었지만, 법적 가치, 법적 계몽의 부족, 신시기 본토 문화에 대한 심층적 이해가 부족하기 때문에 민법 영혼의 기본 개념은 대부분 문자 그대로의 이해에 머물러 깊은 이해가 부족하다. 갈은 중국 법학이 "항상 서구 법학 이론과 주석선박을 소개하는 중국 법률 수준에 머물러 있으며, 중국 사회를 발판으로 중국인들이 법률을 필요로 하는지, 어떤 법률이 필요한지 생각하는 경우는 거의 없다고 날카롭게 지적했다. 이 기본적인 문제에 대한 이론적 연구가 부족하기 때문에 중국 법학은 사실상 기초없는 상태에 처해 있다. " 。 (2 1) 우리 민법에서도 마찬가지 아닌가요?
자치는 민법의 핵심 이념이고 민법의 기본 임무는 사법주체의 자유를 지키는 것이다. 그러나 동성이나 중성의 게임 규칙은 힘 비교에만 존재한다. 절대 강자와 절대 약자 사이에서 이른바 규칙은 반드시 사적인 규칙이며 지배자의 일방적인 의지의 표현이 되어야 한다. 자치가 자연스럽게 민사주체가 지불하는 합리성과 균형성을 보장할 수 있다는 전제는 주체 간에 사실상 평등과 교환이 존재한다는 전제이다. 당사자 간에 서로 양보하는 규칙이 있기 때문에 당사자 간의 관계는 동등한 협상 관계이다. 만약 쌍방이 협상에서 그들이 생각하는' 균형' 조건을 얻지 못한다면, 그들은 협상을 중단하고 다른 상대를 찾을 수 있다.
사회에서 주체 사이에 심각한 불평등이 있을 때 이런 불평등은 협상과 양보를 배제해 주체 간 이익의 법적 불균형을 초래한다. 20 세기에는 불평등이 점점 더 깊어졌습니다. 불평등은 개인뿐만 아니라 사회조직과 각종 경제력이 판이한 정당 사이에도 존재합니다. 의미 자치는 종종 한쪽이 상대방에게 가혹한 조건을 받아들이도록 강요하는 권력으로 소외된다. 서방 사상가들은 이런 사회적 조건 하에서 그의 조직적인 동반자의 요구를 희생하는 대가로 개인의 요구를 지나치게 강조하면 자연인권이 신권만큼 잔혹해졌다고 날카롭게 지적했다. 떳떳한 탄압을 실현하다.
의미 자치는 민법에 없어서는 안 되지만, 개인 간의 이익을 단독으로 조율하거나 개인과 사회 간의 이익을 완전히 조율할 수는 없다. 중국 민법은 반드시 다른 가치를 흡수하여 그 사회적 효과를 바로잡아 약자를 보호하고 사회경제를 더욱 합리적으로 조직해야 한다. 문제를 해결하는 방법은 실질적 정의의 가치를 널리 퍼뜨리고, 어떤 경우에는 사적 의지가 선택한 주관적인 정의를 객관적인 정의로 대체하고, 의지의 형식 자치를 제한하여 주체 간 실질평등을 실현하고, 주체 간 이익과 주체와 사회의 이익을 균형잡는 것이다. 법률은 당사자의 의미 자치에 대해 더 이상 방임 태도를 취하지 않거나 형식적인 심사만 하는 것이 아니라 계약 체결 여부, 계약의 내용 및 형식에 필요한 실질적인 개입이 필요하다. 마지막으로, 실체적 정의와 의미 자치는 제도 타협과 반성 균형을 형성했다.
(b) 생활 지향, 생활 실천에서 합리적인 법칙을 탐구하다.
가치는 인간 생활의 최고 이념이며, 인류가' 종류' 의 존재에 대한 선험적 느낌이다. 주체인 사람은 민법에게 사람에 대한 궁극적인 배려를 보여달라고 요구했다. 가치는 이상적인 세계에서 인간 생활의 이상적인 원형을 구축하고 있으며, 모든 제도 설계의 합법성과 합리성의 원천이다.
민법전은 상징적인 세계의 범주에 속하는 이론적 틀과 제도 모델을 제공하고, 형식 논리의 자족성을 강조하며, 가치관은 의미 세계의 범주에 속하며, 인간 생활에 의미를 부여한다. 가치는 사람이' 클래스' 로서의 필요성을 긍정하고, 민법전은 수요를 충족시키는 도구를 제공한다. 둘 다 시민사회의 생활에서 통일되고 있다. * * * * 시민사회생활의 그림을 그려내고 생활방식을 제공한다.
"입법은 이 모든 것을 발견하고 기록할 수 있지만, 이 모든 것을 허공에서 창조할 수는 없다. 궁핍한 입법체계로 새로운 질서를 창조하려는 시도는 현실을 파괴하고 현실의 불확실성을 증가시키며 규칙과 사실 사이의 잘못을 강화함으로써 결국 법이 규범인사, 서비스 세계의 기능과 가치를 잃게 할 뿐이다. 따라서 법이 민족신앙과 민족의식의 진실한 이미지임을 보장하기 위해, 본민족의 생활상황에 적합하고 세계생활에 유익한 인류규칙이 되기 위해서는, 우리는 먼저 본민족의 현실생활을 고찰하고, 과거 민족생활에 대한 역사고찰에서 현재와 현재를 살펴보고, 모든 입법의 생활원을 명확히 해야 한다. (22) 따라서 코드는 인간 경험의 총결산이어야 하지만, 현실 세계의 이미지 경험에 대한 개념화와 체계화일 뿐, 일상생활 경험에 대한 조사를 받아 깊은 사회적 기반을 쌓아야 한다. 민법의 개념은 시민 사회의 현실과 추상적인 존재에 대한 간단하고 추상적인 묘사여야 한다. 코드의 내부 논리는 일상생활의 논리를 반영해야 한다. 논리 체계의 내적 일관성은 시민 사회 생활의 질서에 해당한다. 이런 의미에서 민법전은 질서 정연한 시민사회의 생활지도로 이해되어야 한다.