한편 자유주의의 법철학은 줄곧 탐구정신을 가지고 있다 (참고: 영격:' 지식과 정치', 뉴욕 자유출판사, 1974, 63- 144 면 참조). ) 결코 규칙에 얽매이지 않고, 그들은 귀납을 통해 실사구시적으로 생각한다. 법이란 각종 충돌을 해결하는 구제수단이다. (주: 자유법철학학파는 당시 유럽 대륙에서 성행하던 개념법과 정의의 등교에 대한 반란이었다. 그 관점의 주요 특징은 성문법의 유일한 근원은 불법이며, 사회현실에서 활법의 역할을 중시하고, 판사의 자유재량권 확대를 주장하며, 판사가 정의와 합의 원칙에 따라 법률규칙을 자유롭게 만들 수 있도록 허용한다는 것이다. 어떤 의미에서, 자유주의 법률 철학자의 법적 기능에 대한 해석은 망상이 적고 활력이 넘치는 것 같다. 평화적으로 갈등을 해결하는 것을 법률의 주요 목적으로 하고, 현행 실체규칙을 소송 절차의 부차적인 깔개로 삼는다. 절차법은 실체법 규범을 준수하면서 실체법을 반작용과 검증하고 창조적이거나 반대 방향으로 실체법을 운용한다. 이런 법률 전통에서만 홈스 판사는 "법의 생명은 그 논리가 아니라 그 경험에 있다!" 라고 공개적으로 주장할 수 있다. " 그러나 절차법의 효력은 여기에 국한되지 않고, 가장 핵심적이고 간과하기 쉬운 기능은 국가 권력의 사용을 규제하고 제한하는 데 있다. 이런 의미에서 절차법은 실체법과는 독립적인 독립적 가치를 가지고 있다고 생각할 수 있다.
여기에 간단한 문제가 있다: 법률 전통의 경우 두 가지 법철학이 있다 (참고:' 두 가지 형사소송 모델' 이라고 할 수 있다). ) 어느 것보다 더 정확하고 합리적이다. 즉, 어느 것이 법률의 기능을 더 잘 표현할 수 있다는 것이다. 필자는 형사소송법이 공법의 한 지점으로서 전형적인 법학적 의의를 가지고 있지 않다고 생각한다. 기원적으로 모든 법률은 사적인 갈등에서 비롯되기 때문이다. (참고: gumplowitz.dp.cit, n. 1 1. ) 개인 갈등은 전형적인 법적 관계입니다. 그 형성부터 모든 실체법의 기능적 포지셔닝은 위약 등 사력 충돌 방지, 민사침해 구제로 인한 결과이며, 법률의 공공기능은 본질적으로 이러한 원시 기능에서 비롯된다. (참고: 폰 바 참조: 로마형법사 (보스턴 19 16). 폰 바르가 이 점을 구체적으로 밝히지 못했지만, 이 책은 로마 황제, 특히 아우구스투스 대왕이 사법의 정해진 개념과 제도 구조를 발전시켰으며 사법에 형벌 기능을 강제로 이식하여 반역죄를 처벌하기 시작했다는 것을 보여준다. 이후 오랜 역사 기간 동안 중세 일부 국가의 법률에서는 인신상해 등의 행위가 여전히 민사침해 행위로 규정되어 있다. 자세한 내용은 "볼만: 서구 법률 전통의 변화" (하버드 대학 출판사, 1983) 를 참조하십시오. 국가 강제력은 국가기계의 기본 요소이자 사회 안정을 유지하는 데 필요한 무기로 국가가 생겨나면서 법적 기능을 가지고 있지 않다. 정확히 말하면 법정 대항식 소송 과정에서 국가가 절차상 범죄자와 동등한 당사자로 나타나는 경우에만 강제 구속력이 법적 기능을 가지고 있다. 역사적으로 영국의 대헌장 (12 15) 과 베카리아의' 죄와 벌' (1764) (주: 세사르 ) 이 인식 개발의 이정표입니다. 분명히 전제국가의 형법전과 형사소송법에 비해' 대헌장' 등 국가 헌법에 의해 조정된 민주국가가 제정한 형법전과 형사소송법에는 표면적으로는 약간의 유사점이 있지만 본질적으로는 완전히 다르다. 민주국가에서는 형사소송이 대항제의 사법절차를 통해 진행되어야 하고, 국가는 원칙적으로 원고의 지위에 있으며, 판사와 배심원단을 상대로 재판을 해야 한다. 독재국가에서, 전체 형사소송절차는 국가가 조종하는 억압적인 도구, 즉 사기성 거짓에 대한 사적인 충돌에 대한 판결에 지나지 않는다. (알버트 아인슈타인, 자기관리명언)
이 이상화된 질문에 보다 간단하게 대답하기 위해, 우리는 호기심형과 대항형 형사소송 모델의 극단적인 상황을 나타내는 두 가지 가정을 할 수 있다. 먼저, 극단적인 질문 모드에서 법이 지극히 높고 전능하신 하느님이 정의를 주재하는 도구라고 가정한다면, 정의를 주재하는 실체 규칙은 일종의' 절대적인 도덕' 을 대표하며, 절차는 이러한 도덕규칙을 집행하는 도구일 뿐이다. 분명히, 하느님께서는 지구상의 모든 사실을 직접 감지하고 알고 계시며, 전지전능한 신성한 권위로 사실을 반찬으로 여기실 수 있습니다. 그는 그 복잡함을 식별할 수 있었고, 눈 깜짝할 사이에 판결을 내리고,' 절대도덕' 을 대표하는 규칙으로 정의를 어기는 행위를 처벌할 수 있었다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 정의명언) 따라서 하느님의 심판 과정에서 어떤 형태의 절차도 불필요하다. 둘째, 위의 극단적인 질문 패턴과 달리, 우리는 대결 패턴을 반영하기 위해 인간에게 더 가까운 상황을 가정할 수 있다. 피지 섬이나 파푸아뉴기니의 원시림에는 원시 동형이 존재하고 있으며, 그 사회 구성원들 사이에는 자주 충돌이 발생한다. * * * 같은 기관은 충돌 쌍방이 싸우게 하여 분쟁을 해결한다. 사실 이곳의 공정한 판단은 체력에 달려 있다. 이런' 사람과 사람 사이의 투쟁' 이 사회의 집단 관계를 개인 간의 관계로 변화시켰기 때문에, 개인의 행동을 구속하기 위해서는 몇 가지' 규칙' 이 필요하다.
탄생일로부터 국가와 소송제도는 무력 사용 금지로 개인의 갈등을 해결하는 것을 목표로 하고 있다. (참고: 로마 12 법 구리표에 관한 첫 번째 규정은 "법정에 소환되면 꼭 가야 한다!" 입니다. " 이 조항의 기본 법적 의미는 (1) 모든 충돌은 법적 절차를 통해 해결해야 한다는 것입니다. (2)' 자조' 사용을 금지하면 피고인이 법정에 출두해야 유죄 판결을 받고 처벌할 수 있다. 이것은 이미 오늘날 사회의 중요한 절차 규칙이 되어 예외가 허용되지 않는다. Pashu Kanniess 는 유명한 논저' 법과 마르크스주의' (ink links, 런던 출판사, 1978, 166 페이지) 에서 로마법의 이 규칙을 생동감 있게 분석했다. 그러나 그는 캄플로비츠의' 민권과 사회주의' (인스브룩, 188 1) 라는 책의 논단 (p 145, N,/Kloc) 을 인용했다. 형사소송은 민사소송의 형태에서 진화한 것이다. ) 무력 충돌 해결을 금지하는 규칙의 기능적 중요성은 분명하며 증명하기 어렵지 않다. 첫째, 국가가 더 이상 존재하지 않으면, 이런 통치가 파괴되고, 사회의 힘이 도처에 범람하고, 혼란스러운 무정부 상태가 나타날 것이다. 둘째, 어떤 충돌도 무력에 호소하여 해결된다고 가정한다. 이것은 일종의 사회적 퇴보로, 법률 절차가 불필요하게 될 것이다. 위의 두 가지 점은 국가가 무력의 사용을 집중적으로 통제해야 하며, 동시에 국가는 무력을 통해 충돌을 해결하는 것이 아니라 법에 따라 법률을 제정하여 사법심판을 통해 충돌을 해결해야 한다는 것을 보여준다.
어떤 의미에서 사법정의는 무력의 대안으로서 지능, 창의력, 도덕규범과 같은 가치관과 관련된 새로운 가치관이 사회를 통제하기 시작한다는 것을 의미한다. 임의로 무력을 사용하여 충돌을 해결하면 사회문명의 발전이 끊어질 수 있으며, 이러한 모든 가치는 전쟁과 무정부 상태에 의해 인멸될 것이다. 즉, 법의 본질은 적극적으로 인정받는 일련의 규칙이 아니거나 법률 철학자가 다른 정의를 세우려고 노력하는 것이 아니다. 반대로 법의 본질은 소극적이다. 무력의 사용을 막기 위한 것일 뿐이다. 법은 바로' 정의' 라는 단어가 함축한 논리적 힘으로 무력 논리를 대체하는 것이다. 그러나 관건은 정의의 논리가 아니다. 법에 논리와 정의가 없어도 그 사회적 기능을 수행하기 때문이다. (참고: 켈슨 참조, 이전, n.3) 푸코는 한 나라나 세계의 평화가 끊임없는 선전포고의 결과일 뿐이라고 말했다. 법은 어떤 의미에서 사회 문제를 해결하기 위해 무력에 호소하는 사람들에게 선전포고를 하는 것과 같다. 국가는 무력에 대한 억제작용이 있는 각종 형법을 제정하여 쿠모클리트의 칼을 쥐고 있는 것처럼 법을 무기로 사회에 어떤 충돌과도 선전포고를 하였다.
자연의 투쟁은 전쟁과 원시 경쟁, 절차와 실체 규칙 사이에 인위적인 분리가 없는 것과 같은 절차와 실체의 유기적 합성이라는 것을 알 수 있다. 자연투쟁의 경우, 소위 절차란 전투나 운동 자체이며, 승패를 판단하는 실질기준도 경기의 일부이다.
그러나 국가 설립과 법적 절차의 출현, 자연투쟁의 대체는 자연투쟁을 끝냈다. 충돌 해결은 절차와 실체의 두 가지 측면으로 나뉜다. 예를 들어, 누가 최고의 테니스 선수인지는 게임 (셀프 서비스 아님) 에 의해 결정되는 것이 아니라 인위적인 중재에 달려 있다. 이러한 수동 중재에는 속도, 유연성 및 지속성과 같은 특수 중재 절차 및 절차에 사용되는 물리적 표준이 포함됩니다.
물론 어떤 사람들은' 법은 스포츠 경기가 아니다' 라고 비난할 것이다. " 그러나 발언자는 이곳의 문제가 사실이' 스포츠 경기' 인지 아닌지를 고려하지 않았다. 인식론의 관점에서 볼 때, 어떤 충돌과 투쟁도 본질적으로' 스포츠 경기' 에 해당한다. 이런 실험적인 경쟁에서 쌍방은 모두 자신이 반드시 이길 것이라는 가정 하에 대항하고 투쟁한다.
어느 정도까지, 법률을 법리학의' 스포츠 대회' 에 비유하는 것은 일정한 근거가 있다. 이것은 정확하다. 홈스의 기본 자유가설은 법의 주요 기능이 다음과 같은 대립관계에서' 실험방법' (힘) 을 대체하는 것으로 보고, 개별 당사자 (사법대체) 와 다른 주권국가 (국제공법 대체) 의 대립관계에서' 실험방법' (힘) 을 대체하는 것으로 보고 있다.
일부 법률이 무력 대신 충돌을 해결하는 상황에서 절차 기능 (협상, 조정, 판결, 외교 협상) 의 우세와 실질적 의미 (정의, 도덕 등) 의 약화를 볼 수 있다. ). 물론, 국제 분쟁 해결을 위한 실체법 기준이 부족한 이유는 간단하다. 충돌 당사자 이외의 제 3 국 (초주권 국가) 이 평화 (실체법 표준의 대리인) 를 강행하지 않기 때문이다.
위의 내용은 첫째, 절차가 우선이고 실체가 부차적이라는 것을 보여준다. 둘째, 법률의 주요 기능은 절차 조화를 실현하는 것이고, 이와는 대조적으로 논리와 실체정의의 요소는 2 위이다. 셋째, 사실 소송절차는' 스포츠 경기' 가 아니라 독자적인 법률실체 논리가 절차를 통해 경기 중 무력검사 논리를 대체했다. 정의의 논리로 무력을 대체하는 논리는 법의 모든 본질이다. 사회 안정을 지키는 실질적 효과는 소송에서 무력을 배제하는 정도에 달려 있다. 즉, 절차에서의 무력을 배제해야 절차가 합법적이라는 것이다.
이에 따라 이 제 1 규칙을 따르는 기초 위에서 무력 대신 충돌을 해결하는 각종 법적 절차가 등장했다. 소송 절차에서 유래한 실체 규칙 (이는 실체에 대한' 정의' 에 대한 착각을 불러일으키기도 함) 이 3 위에 올랐다. 본질적으로, 사람들에게 정의관념을 부여하는 실체규칙, 즉 우리가 흔히 말하는' 법' 은 사람들이 장기적으로 논리적 방법을 사용하여 충돌을 해결하는 사법 과정의 경험을 축적하는 것이다. (존 F. 케네디, 정의명언)
문명이 발전함에 따라 국가는 무력에 호소하는 것을 금지하는 보증인이자 독점자로서 법적 소송의 한 쪽이기도 하다. 사실, 국가는 무력을 마음대로 사용할 수 있을 것 같지만, 법적으로 정당한 절차를 유지하기 위해서는 무력의 사용을 근절해야 한다. 따라서 국가는 자신이 강력한 억압자가 되는 것을 막기 위해 절차법이 필요하고, 자증죄 원칙이 사법의 임의성을 제한하는 무기가 되는 것을 반대해야 한다.