보스나와 그의 작품들에 대한 매우 대략적인 이해를 바탕으로 저자는 보스너를 판사나 법학자보다 박학한 철학자로 정의하기를 선호한다. 그의 작품은 항상 경제학, 심리학, 사회학, 법학, 정치학, 통계학 등에 얽혀 있다. 판사가 생각하는 법' 이라는 책도 마찬가지다.
내가 말하고 싶은 것은, 이 방법은-자신이 가지고 있는 지식을 사고와 관점을 표현하는 도구로 삼는 것이지, 자신을 엄격한 이론체계로 제한하는 것이 아니라, 미국인의 실용주의 철학에 꼭 부합한다는 것이다. (알버트 아인슈타인, 지식명언) 이 점은 보스너의 책에서도 확인할 수 있다. "미국의 법률 직업은 폐쇄적이지 않다. 변호사는 사설 집업, 정부 서비스, 법률 교육, 재판 사이에서 자유롭게 흐를 수 있다. 법률 직업은 미국의 다른 지식 생활과 완전히 분리되지 않았다. 경제학과 같은 다른 이데올로기 부문은 발전하여 침투할 수 있다. . 외부 영향은 직업문화에 침투할 수 있는데, 이것은 편협한 사법문화 발전에 대한 일종의 해독제이다. 법은 자족하는 사상체계로, 법률 실천, 사회과학, 국내 상업정치생활과는 별개이다. " [1]
물론, 이 논평에서 다음과 같은 진술은 어느 정도 미국의 실용주의를 촉진할 수 있다. 그러나 저자의 진정한 의도는 단지 보스너 연구 문제에 대해 이야기하고 싶은 방법일 뿐이다. 이런 방법은 포스너 자신의 이론에 따라' 실증주의' [2] 라고 부를 수 있지만, 우리는 이를' 현상 해석',' 솔직한 분석' 또는 기타 라고 부를 수도 있다.
보스너의' 판사가 어떻게 생각하는가' 와 책에 반영된 사고방식은' 현상',' 본질' 등 철학 분야에 대한 저자의 이해와 견해를 일깨워주기까지 했다. 책의 길고 낯선 예는 나를 좀 짜증나게 하지만, 저자가 문제를 분석하고 문제를 처리하는 방법은 내가 배우고 참고할 만한 가치가 있다.
게다가, 이 책은 확실히 우리로 하여금 법관 판결의 균형 과정을 더 깊이 이해하고 이해할 수 있게 해 주었다. 이것은 사법 종사자들에게 큰 참고가치를 가지고 있다. 사실, 이 책에 나오는 많은 관점들은 우리 마음 속에 친숙하고 쉽게 받아들일 수 있습니다. 왜냐하면 우리의 경험에 대한 검증을 견딜 수 있기 때문입니다. 하지만 우리는 이러한 경험을 "의식적으로" 요약하지 않았기 때문입니다. (데이비드 아셀, Northern Exposure (미국 TV 드라마), 경험명언)
이 책의 머리말에서 보스너는' 법률주의' 와' 비현실적인' 에 대해 이야기했다. 그런 다음 판사의 판결에 영향을 미치는' 정치' 요인과 기타 위법 요소에 대해 토론했다. 2 부에서는 보스너가 판사에게 영향을 미치는 외부와 내부 제약 요소, 그리고 법적 실용주의도 논술했다. 책의 관점과 분석을 관찰함으로써 필자는 법적 현실주의를 생각하게 되었다.
사실,' 판사가 어떻게 생각하는가' 라는 책은 실체론의 관점에서 현실주의적 법률관을 함축하고 있다. 법률을' 일련의 규칙이 아닌 일련의 사실, 즉 생명이 있는 체계' 로 보는 것이다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 지혜명언) 법관, 변호사, 경찰, 교도소 관리들이 법무에서 실제로 하는 일은 본질적으로 법 자체다. "[3].
일반적으로 법적 현실주의의 한계는 법의 현상 단계에만 머물며 법의 본질에 깊이 들어가지 않는 것으로 여겨진다.
법률현상과 관련해 서구 정치학의 게 홍이 교수는' 법률현상은 체계적인 사회조절 메커니즘' 과' 전체적인 구조범주' 라는 매우 합리적인 결론을 내렸다. 그는 법률 자체의 한계가 사법 활동을 보완해야 한다고 생각한다. 왜냐하면: ① 법률 개괄의 추상성과 조정 대상의 구체성, 법률의 지연성 사이의 갈등; (2) 법관이 법을 완전히 기계적으로 적용할 수 없어 "법학자들은 이성적인 노력을 통해 최고 입법의 지혜인 완벽한 법전을 만들어 판사에게 기계적으로 적용될 수 없다" 고 말했다. 따라서 법률 현상은 글이 아니라 법에 대한 이해, 해석 및 적용이다. [4]
솔직히 말해서, 법과 법적 현상에 대한 이 관점은 보스나와 매우 비슷하다.
판사가 어떻게 생각하느냐' 에 함축된 현실주의 법률관의 법률본체론 사상은' 법에만 머무는 현상 단계' 의 한계가 있는가?
이것은 본질과 현상에 대한 토론을 생각나게 한다. 본질은' 현상과 세계에 대한 사람들의 인식이 깊어지는 개념' 이다. 현상은' 경험과 감성적 인식을 통해 이해할 수 있는 객관적인 사물의 외부 관계와 표면 특징' 이다. 본질은 "다단계, 다단계", "현상에서 본질까지, 이른바 초급 본질에서 2 차 본질까지, 심화와 무한" [5]
이것은 현상과 본질이 전반적으로 한 쌍의 상대적 범주라는 것을 의미한다. 현상의 본질에 상대적인 현상과 본질에 상대적인 현상만이 고립된 본질이나 고립된 현상은 없을 것이다. 따라서 현실주의 법관이 본질적 문제를 탐구하지 않는다는 간단한 단언은 논의할 만하다.
반면 현실주의의 법률관은 법적 현상에 대한 해석이 현상 뒤의 본질을 밝히는 것을 목표로 하고 있다고 생각한다. 그러나 그것이 밝혀낸 방법은 추상적인 이론적 추리나 이성에 의지하여 본질을 발견하는 것이 아니라 경험적이고 실증적인 방법이다. 경험주의와 이성주의라는 두 가지 인식론은 자연히 완전히 다른 본질을 얻게 된다. 따라서, 필자는 법관이 어떻게 생각하는지 일종의 경험주의에 기반을 두고 있다고 생각하는데, 이런 경험주의는 자연스럽게 현상 수준에 머물지 않을 것이다. (윌리엄 셰익스피어, 경험주의, 경험주의, 경험주의, 경험주의, 경험주의, 경험주의, 경험주의)
고대 그리스에서 플라톤은 인간 통치나 법치를 논술하는 과정에서 "법은 모든 사람을 구속하는 가장 유리한 명령을 내릴 수 없다" 고 지적했다. 언제든지 법은 모든 사회 구성원들에게 선과 정의가 무엇인지 완전하고 정확하게 정의할 수 없다. 인간 개성의 차이, 인간 활동의 다양성, 인간 업무의 무궁무진한 변화로 인해 사람들은 어떤 기술이라도 언제든지 각종 문제에 절대적으로 적용할 수 있는 규칙을 정할 수 없다 [6]. 이를 바탕으로 플라톤은 법치를 부정하고 자신의 이상적인 완벽한 국가를 철학의 왕에게 기탁했다.
현재 보스너는 "사법분야에서' 법' 은 판사가 자신의 판결을 형성하는 가장 광범위한 자료일 뿐이다" 고 지적했다. 판사는 "가끔-사실 상당히 빈번하게-자신의 정치적 관점이나 정책 판단, 심지어 그들의 개인적 특징을 포함한 다른 판단원에 의존한다" 고 말했다. [7] 이에 따라' 법가' 를 부정한다.
Posner 는 경험적 방법에 기초한 "법률주의" 를 부인했다. 경험적 방법, 혹은 실증주의는 경험주의의 발전이라고 생각한다. 공허한 사변과는 달리, 그것은 "진실, 유용, 확정, 정확한 지식, 즉 경험에 의해 충분히 증명될 수 있는 현상에 대한 지식" 을 연구한다. [8]
보스너가' 판사가 어떻게 생각하는가' 제 1 장에서 논술한 9 가지 사법행위 이론은 모두 실증주의적이다. 이 책을 쓰는 목적은' 경험 재판 결정 이론' 을 제시하는 것이다. 따라서 실증적 방법은 보스너를 관통하는 책 전체라고 할 수 있다. 경험방법은 연구 대상, 즉 소위' 경험에 의한 현상에 대한 지식' 을 필요로 한다. Posner 는 27 년 동안 연방 항소 판사를 맡았기 때문에 이러한 연구 대상이 부족하지 않을 것이다. 이를 바탕으로 이 책은 실증방법의 운용, 실증자료, 실증자료의 분석, 관점의 깊이 등에 모두 매우 만족한다.
보스너는' 판사가 어떻게 생각하는가' 라는 책을 법률심리학 저작으로 정의했다. 그리고 소개에서 "제가 심리학에 초점을 맞추고 있기 때문에, 저는 이 책을 사법행위 [9] 가 아니라' 판사가 어떻게 생각하는가' 라고 명명했습니다.
저자도 보스너가 이 책을 법심리학의 범주에 두는 것이 적절하다고 생각한다. 논술 과정에서 판사의 심리와 사고 과정을 주로 분석했다. 이것은 심리학의 법칙에 부합하는 연구 방법이다.
"심리법은 심리현상을 특징으로 하는 법률의 총칭이다. 서구 법률사에서 사회학법학파에 속한 한 부족, 일명 사회심리법학파. " 20 세기의 가장 영향력 있는 심리학자 피터 라즈스키는 "법률 현상은 독특한 심리활동으로 구성되어 있으며, 법은 실재법과 직관법으로 나눌 수 있는데, 이는 심리활동을 기초로 한 법이다" 고 주장했다. [10]
하지만 전반적으로 필자는 보스너의' 판사가 어떻게 생각하는가' 라는 책을 실증주의와 심리법학의 결합으로 보는 경향이 있다. 좀 더 명확하고 엄격하게 말하자면, 나는 보스너의 사고방식이 실증주의적이고 정신분석이며 실증주의와 정신분석의 완벽한 결합이라고 생각한다.
이 책에서 경험적 증거에 의존하는 많은 심리분석이 자리를 잡았기 때문에 사람들은 어쩔 수 없이 여기서 언급해야 했다.
1, 제 1 장 사법행위에 관한 9 개 이론 중' 전략론' 에 대한 서술;
2. 2 장은 판사가 노동시장 참가자로서의 요구를 분석했다 (저자 소개: 존중, 여가, 명예, 좋은 판사 등). );
제 5 장은 중재인의 옳고 그름을 분별하는 경향에 대한 분석이다.
제 6 장 판사의 보수 및 직업 분석.
물론, 이 책에서 Posner 의 논술은 저자가 열거한 것보다 훨씬 더 볼 만하다. 위에 열거된 것은 필자가 특별히 자리에 있다고 생각하는 분석일 뿐이다.
보스너가 실증주의와 정신분석을 결합한 사고방식은 사실 미국 현실주의 철학에 부합한다. 실제로 이런 사고 방식도 참고할 만하다. 하지만 먼저 주목해야 할 것은 정신분석방법을 편협하게 이해하고 다른 사람의 마음에 대한 추측으로 해석할 수 없다는 점이다.
둘째, 이 책을 읽는 과정에서 필자는 많은 심리적 현상이 실제로 우리가 잘 알고 있다는 것을 알게 되었다. 이숙씨가 말한' 문득 크게 깨달았다' 는 느낌이 있었기 때문이다. 이로써 실천에서 법률 현상과 그 배후의 심리적 요인을 총결하고 스케치하는 것이 중요하다는 것을 알 수 있다. 이것은 모든 것의 기초이다.
셋째, 자신의 학술 연구 방법을 비교하다. 이 책의 실증적 방법은 확실히 참고가치가 있다. 이론 연구는 실천 경험과 연계되어야 하는데, 이것은 우리 주류 목소리의 진부한 표현이지만, 결국 이상주의 국가의 사람들에게서 배워야 한다. 남들이 이렇게 하는 것이기 때문에, 그때 우리는 여전히' 공대공' 이었다.
보스너의' 판사가 어떻게 생각하는가' 의 3 장과 4 장은 모두 사법입법 문제를 토론했다. 그는 "판사가 실제로 가지고 있는 입법권은 소극적이지만 여전히 상당히 크다" 고 말했다. 저는 이것에 대해 매우 동의합니다. 제 감정에 대해 이야기해보죠.
우선, 필자는' 법률관 해석' 을 생각했다. 법률을 역동적인 과정 (그리고 위법물 자체) 으로 보고 주체가 준수, 집행, 적용 가능한 규칙과 행동을 모두 해석할 수 있다고 생각한다. 규칙과 행위는' 자명' 이 아니기 때문이다. 그에 따라 사법기관이 스스로 법률을 해석하는 과정을 통해 사법입법을 실현하는 것도 필연적이다.
둘째, 법조주의나 형식주의는 사법기술적으로는 이해할 수 있지만, 일부 경우에는 사법지혜가 부족하다고 비난받는 경우가 많다. 이로 인한 현실적인 문제 (예: 사건의 불공정, 당사자 간의 이익 조정 불가) 는 사법기관이 완전한 법가가 되지 못하게 할 수도 있다. 그리고 법률 규칙은 실제로 사법기관에 공평원칙, 성실원칙 등과 같은 많은 자유재량권을 부여한다. 판사는 이러한 원칙과 법조문의 목적을 근거로 법과 일치하지 않는 것처럼 보이는 판결을 내리며, 흔히 장단점과 실사의 구현으로 간주된다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 법조문, 법조문, 법조문, 법조문, 법조문 등)
마지막으로, 현실적으로 볼 때. 우리나라 대법원의 사법해석은 이론적으로 법을 어떻게 구체적으로 적용하는가에 관한 것이지만, 그 본질은 일종의 입법이다. 입법보다 더 효과적입니다. 최근 출범한' 최고인민법원' 은' 중화인민공화국 계약법' 적용의 몇 가지 문제에 대한 설명 (2)' 을 통해 정세 변경 원칙을 확립하기도 했다. 계약법이 제정될 때, 이 원칙은 초안에서 몇 차례 증쇄되었지만, 결국 입법을 쓰지 못했다. 현재 대법원은 사법해석 형식으로 이 원칙을 확립했다. 국제입법 추세와 현실적 요구를 충족하지만 사법입법이라는 꼬리표가 붙어 있다.
근본적으로, 미국의 실용주의는 단지 방향을 정하는 태도일 뿐이다. " 이런 태도는 반드시 사물, 원칙, 범주, 가설을 먼저 볼 필요는 없다. 마지막 일, 수확, 효과, 사실을 보는 것이다. "[1 1]
사법실용주의, 즉 포스너가 그의 저서에서 말한 "판결은 법률이나 판례에 근거한 언어나 좀 더 일반적인 선존규칙에 근거한 것이 아니라 사법판결의 효과에 근거한 것이다" 고 말했다. (윌리엄 셰익스피어, 사법실용주의, 사법실용주의, 사법실용주의, 사법실용주의, 사법실용주의, 사법실용주의) [12]
사실, 중국의 많은 법학자들도 사법실용주의자로 간주될 수 있다. 그들은 사람들이 생각하는 것처럼 규칙을 지키지 않는다. 많은 판사들이 사건을 심리할 때 자신의 생각과 이익 균형 방안이 생기면 법조주의와는 다르게 보이는 판결과 분석을 한다. 중재로 종결할 수 있다면, 그들은 보통 이런 방식을 시도한다. 사법정책과 편리성 요인 외에도 (조정서를 쓰는 것이 판결서를 쓰는 것보다 더 쉽고 위험하지 않음), 판사는 사건을 중재하고 당사자가 균형 잡힌 이익을 협상하여 사건의 정의를 실현하도록 하는 것도 실용주의다.
Posner 는 판사의 다음과 같은 의견에 더욱 감동을 받았습니다.
"판사는 변호사가 논거를 과장하는 습관과 언사의 힘을 재판으로 끌어들여 갈등을 해결하는 법률가이다. 그러나 그들은 변호사처럼 글에 현혹되지 않는다. 왜냐하면 그들은 미묘한 균형이 있을 수 있는 대립적인 논점에서 선택을 해야 하기 때문이다. 또한, 그들은 논쟁을 판단하지 않습니다. 그들은 변호사들 사이의 다툼을 뛰어넘고 구체적인 이익에 초점을 맞추는 이성적인 해결책을 찾고 있다. " [13]
나는 한 늙은 변호사를 알고 있는데, 그도 중재원이다. 한 번은 사건을 중재할 때 문제가 생겼을 때 우리와 토론했다. (물론, 그녀의 비밀의무에 따라 그녀는 당사자의 정보를 공개하지 않을 것이다.), 변호사가 참석해 많은 의견 (법가주의) 을 발표했다. 그러나 그녀는 결국 한숨을 쉬었다, 변호사로서, 나는 너의 관점과 해결책에 동의한다. 하지만 저는 지금 중재원입니다. 만약 당신의 방식대로 이 사건을 해결한다면 문제가 있을 것 같습니다. 나는 지금 판사의 어려움을 느낄 수 있다.
네, 중국에서도' 법가 왕국' 은 이미 쇠퇴했습니다. 사법실용주의-의식적으로 자신에게 이런 라벨을 붙이는 사람은 거의 없지만, 실제로는 이미 여러 해 동안 존재해 왔다.
[1], 리처드 포스너, 이숙역 인용:' 판사가 생각하는 법', 베이징대학출판사 2009 년판, P23 1-232.
[2], 리처드 포너, 이숙역 참조: 판사가 어떻게 생각하는지, 베이징대학교 출판사, 2009 년, P 17.
[3], 에드가 보덴하이머, 던정래번역: 법리학: 법철학과 법방법, 중국 정법대 출판사, 2004 년판, P 163.
[4], 게, 진염빙: 현상과 의미-법철학의 몇 가지 이론과 방법 문제,' 학습과 탐구' 제 2 호, 1995.
[5], 장문현:' 법철학 분야 연구', 중국 정법대 출판사, 200 1 판, P34.
[6] 에드거 보덴하이머, 던정래번역:' 법리학: 법철학과 법방법', 중국 정법대 출판사, 2004 년판, P10-1/Kloc
[7] 리처드? 보스너, 이숙역:' 판사가 어떻게 생각하는지', 베이징대학교 출판사, 2009 년, P8.
[8], 장지위:' 서구 철학사', 중국 인민대학 출판사, 2002 년판, P732.
[9] 리처드? 포스너, 이소스,' 판사가 어떻게 생각하는가', 베이징대학교 출판사, 2009 년, P7.
[10], 이안: 심리법학에서 법률현실주의,' 항주사범대학교 사회과학판', 2008 년 3 월.
[1 1], 호:' 서구 법률 사상사', 복단대학교 출판사, 2007 년, P285.
[12], 리처드? 보스너, 이숙역:' 판사가 어떻게 생각하는지', 베이징대학교 출판사, 2009 년, P37.
[13], 리처드? 포스너, 이소스,' 판사가 어떻게 생각하는가', 베이징대학교 출판사, 2009 년, P225.