현재 우리나라는 헌법과 입법법의 규정에 따라 법률과 법규의 입법감독제도가 있지만 엄격한 법률감독 절차가 부족하다. 특히 중요한 것은 헌법과 일반 법규의 가치 관계가 이론적으로 해결되지 않았다는 것이다. 따라서 우리는 법리적으로 법과 규정이 헌법과 충돌해서는 안 된다는 점을 강조하지만, 실제로 사람들은 법과 규정이 헌법의 구체화이며 헌법은 현재 직접 적용할 수 있는 중재 규칙이 아니라 행동 규칙일 뿐이라는 견해를 지지하는 경우가 많다. (데이비드 아셀, Northern Exposure (미국 TV 드라마), 법명언) 따라서 입법에 반영된 입법권과 법익으로 볼 때 이론적으로나 제도적으로도 연구할 만한 문제들이 많다.
법률법규는 대의제 기관에서 제정한 경우가 많기 때문에 입법기관의 입법권위와 합법성을 보호하기 위해 헌법제도의 안정을 지키기 위해 외국의 위헌심사행사에서는 일반적으로 법률법규에 대한 합헌적 해석이다. 입법기관이 법령에서 헌법에 규정된 시민권에 대해 명확한 법적 제한을 가한다 해도 이런 법적 규제가 위헌이라고 쉽게 생각할 수는 없다. 예를 들어, 일본 대법원은 조도그룹안 판결에서 헌법이 입법기관에 헌법을 실시할 권한을 부여한 이상 입법기관의 입법에 필요한 존중을 유지해야 한다고 분명히 밝혔다. 입법기관의 입법은 헌법에 규정된 공민의 권리를 제한하는데, 그 목적은 헌법에 규정된 공민의 권리를 실현하는 것이지, 공민의 권리의 실현을 막는 것이 아니다. 따라서 헌법 규정에 따른 입법제한이라면 위헌으로 볼 수 없다. 물론, 법률과 규정은 사람의 행동을 구속할 때도 경계가 있어야 한다. 법령이 헌법에 규정된 공민의 권리를 부당하게 제한하면 위헌 문제가 발생할 수 있다. 법률 규정에 의해 설정된 불합리한 제한에 대한 판단 기준은 일반적으로 법익 비교의 관점에서 고려해야 한다. 제한으로 얻은 이익이 제한없이 얻은 이익보다 크면 법령으로 설정된 제한은 위헌으로 간주될 수 없습니다. 제한취득 수익이 제한취득 수익보다 현저히 작다면, 법령의 위헌 문제를 고려할 수 있다. 따라서 법령이 위헌인지 아닌지를 판단할 때 더 많은 독립공간을 줘야 한다. 이는 헌법 시행에 대한 효과적인 보장이자 입법기관의 입법권위에 대한 존중과 보호다. 일반적으로 입법부의 입법은 위헌이 아니라 헌법에 부합하는 것으로 추정되어야 한다.
셋째, 국무원이 제정한' 도시 유랑 구걸인 수용 송환 방법' 이 위헌을 확인할 수 있을까?
우리나라의 현행 헌법 제 89 조 제 1 항에 따르면 국무원은 헌법과 법률에 따라 행정법규를 제정한다. 또한 헌법 제 5 1 조는 시민들이 자유와 권리를 행사할 때 국가, 집단, 사회의 이익 또는 타인의 자유와 권리를 훼손해서는 안 된다고 규정하고 있다. 따라서 현행 헌법 규정상 국무원이' 도시 유랑 구걸자 수용 송환 방법' 을 제정할 권리가 없다는 결론을 내리기도 어렵고 입법권 오프사이드의 관점에서 위헌 심사 요청을 제기하기도 어렵다.
"도시 방랑 구걸인 수용 송환 방법" 에 규정된 법적 제한으로 볼 때, 두 가지 대립적인 법익이 있는데, 하나는' 도시 유랑 구걸인 수용 송환 방법' 에 규정된 제한을 통해 실현된 법익이고, 하나는' 도시 유랑구걸인 수용 송환 방법' 의 제한으로 인해 실현할 수 없는 법익이다. 두 가지 법익을 비교한 후에 누가 더 중요합니까? 이 문제는 간단하게 판단할 수 없다. 적어도 현재 헌법학 이론상으로는 쉽게 결론을 내리기가 어렵다. 하물며 구체적인 제도 문제는 말할 것도 없다. 따라서 엄격한 위헌 심사 이론을 통해 국무원이 제정한' 도시 유랑 구걸자 수용 송환 방법' 이 위헌인지 여부를 고찰한다면, 적어도 면밀한 연구 끝에 설득력 있는 결론을 내려야 한다. 그래서 우강 등 3 명의 박사가 좋은 헌법 문제를 제기했지만, 이 헌법 문제를 해결하기 위해서는 적어도 현재로서는 이론과 제도에 대한 지식 축적과 제도적 준비가 더 필요하다.
법적 관점에서든 제도적으로든 우리 나라 시민 세 명이 위헌 심사 절차를 시작하기가 어렵다는 것을 알 수 있을 것이다. 위헌 심사 제도의 수립을 진정으로 추진하려면 이론적으로 더 배우고 더 많은 지식을 축적해야 한다. 제도적으로 필요한 개혁을 진행하고 규범, 과학적 의미에서 현대 헌정 정신에 부합하는 위헌 심사 메커니즘을 구축하려고 노력하다.
법적 관점에서 볼 때, 세 시민이 편지를 쓰는 행위는 헌법에 규정된 민주감독권을 행사하는 정치행위일 뿐, 국민이 국가기관 행위에 대한 감독에 속하며, 엄격한 규범법적 효력을 가지고 있지 않다. 우리 나라' 입법법' 제 90 조 제 2 항은 행정 법규가 헌법이나 법과 상충된다고 생각하는 국민이 전국인민대표대회 상무위원회에 서면 건의를 제출하여 심사를 제청할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 입법법은 시민의 심사 건의가 반드시 법정 절차에 포함되어야 한다고 규정하지 않는다. 따라서, 인민대 상임위원회의 관련 업무기관은 수속 절차만 이행하면 되며, 심사 건의를 한 시민들에게 명확한 답변을 할 필요가 없다. 국무원, 중앙군사위, 최고인민법원, 최고인민검찰원과 각 성, 자치구, 직할시의 인민대표대회 상무위원회,' 입법법' 제 90 조 (1) 항의 규정에 따라 행정법규, 지방법규, 자치조례, 단행조례가 헌법이나 법률과 상충되면 NPC 상무에 충돌할 수 있다고 생각한다. 그래야만 법적 의미에서' 심사청구권' 을 구성할 수 있다.
제도적으로 볼 때 우리나라' 입법법' 은 NPC 와 상임위원회가 헌법 위반 법규를 심사할 수 있도록 규정하고 있지만' 입법법' 에는 여전히 기술적인 허점이 있다. 예를 들어, NPC 가 제정한 법률이 헌법을 위반하면 위헌 문제를 해결할 적절한 구제 절차가 없다. 게다가, 현재의 입법체계의 관점에서 볼 때, 이론과 제도에서 더 연구하고 해결해야 할 문제들이 있다. 현행 헌법 제 89 조 1 항은 국무원이 헌법과 법률에 따라 행정조치를 제정하고 행정법규를 제정하며 결정과 명령을 발표하도록 규정하고 있다. 이 규정은 국무부가 행정법규를 제정할 수 있는 권한을 긍정했지만, 다른 한편으로는 입법제도의 기본 구조성 문제, 즉 국무원이 행정법규를 제정하는' 법적 근거' 를 제시했다. 헌법 제 89 조 제 1 항에 따르면 헌법과 법률은 모두 국무부가 행정법규를 제정하는 근거임이 분명하다. 국무원이 헌법에 따라 행정법규를 제정한다면, 국무원은 헌법 규정에 따라 그 행정법규의 위헌심사 요청을 거부할 수 있기 때문에, 특별위헌심사기구가 있어 행정법규가 위헌인지 아닌지를 판단해야 한다. 현재 법률권을 제정하는 전국인민대표대회 상무위원회. 따라서 우리나라에는 현재 완벽한 헌법 해석 제도가 부족하고 헌법 입법법 등 법에 대한 입법제도에 대한 규정이 여전히 많은 불규칙성이 있다는 것을 알 수 있다. 법과 행정법규가 헌법과 상충되는지 판단하는 방법은 명확한 결론을 내리기가 어렵다.
물론 우리나라의 위헌 심사 메커니즘을 보완하는 관점에서 헌법의 규정에 따라 상대적으로 규범적인 헌법 해석 제도를 수립하는 것이 필수적이다. 현행 헌법 제 67 조에 따르면 전국인민대표대회 상무위원회 (인민대표대회 상무위원회) 는 헌법을 해석할 권리가 있다. 그러나 전국인민대표대회 상무위원회 상에서 어떤 법적 절차에 따라 헌법을 해석하는지는 아직 관련 입법이 없다. 헌법해석제도는 위헌심사제도의 핵심 고리이기 때문에 헌법해석제도를 시작해야 법률, 법규, 헌법 간의 상대적 규범의 가치관계를 수립할 수 있다. 따라서, 먼저 헌법 해석 절차법을 제정하고, 전국인민대표대회 상무위원회 헌법 해석권을 행사하는 데 필요한 기관을 설립한 다음, 헌법 해석 제도와 입법법에 규정된 위헌 심사 건의와 요청 제도를 유기적으로 결합해야 한다. 우리나라의 위헌 심사 메커니즘을 확립하고 보완하기 위해 필요한 법적 기반과 조직 보장을 마련하다.
따라서, 이론계와 사회에서 국무원이 제정한 행정법규' 도시 유랑 구걸인 수용 송환 방법' 이 헌법과 법에 저촉될 수 있다는 의견이 많지만, 이론상으로는 무력해 보일 뿐만 아니라 우리나라의 현행 헌법 이론과 제도가 헌법과 법률법규의 가치관계를 완전히 해결하지 못한 전제 하에' 도시 유랑 구걸인 수용법' 위헌이라는 결론을 내리며 제도에도 많은 장애물이 있다. 따라서 우리 헌정 체제와 정치제도의 기본 특징을 연구하는 데 현대 헌법의 기본 원칙을 결합해 필요한 헌법 개혁을 실시하고 보다 과학적이고 규범적인 위헌 심사 메커니즘을 구축하는 것이 현명하다.
5. 입법권위론은 행정법규 위헌 심사의 가장 큰 법적 장애이다.
강 등 3 명의 의사가 제기한' 건의' 를 살펴보면, 3 명의 의사의' 건의' 가' 도시 유랑 구걸인 수용 송환 방법' 이 어떤 의미에서 현행 헌법의 허위 규정을 위반했는지 명확하게 밝히지 않았다는 것이 중요한 문제다. 표면적으로 헌법 이외의 법적 규범이 헌법 정신과 맞지 않는 것을 규정하면 위헌 판단을 쉽게 내릴 수 있다. 그러나 현대 헌법의 기본 원칙으로 볼 때 헌법과 법률, 행정법규 간의 가치관계는 각각 규정된 수량과 차이로 판단한 것이 아니라 헌법, 법률, 행정법규 뒤의 권력관계와 합법성의 근거로 판단한 것이다. 헌법, 법률, 행정 법규는 서로 다른 법률에 속한다. 그것은 국민의 주권 원칙의 가치에 근거한 정치법이다. 헌법 규범의 의미는 대량의 헌법 가치와 헌법 원칙을 결합하여 체계적으로 해석해야 하며, 단순히 본문을 보고 의미를 창조해서는 안 된다. 따라서 단순히 헌법 조문을 비교함으로써 법과 행정법규의 합헌성을 판단하는 것은 정확한 결론을 도출할 수 없다. 둘째, 헌법은 가장 높은 법적 효력을 지닌 국가법으로서 법률 형식을 통해 다른 국가기관이 누리는 헌법직권을 규정하고 있으며, 각 입법기관은 헌법의 규정에 따라 직권을 행사해야 한다. 따라서 입법기관의 입법이 위헌인지 아닌지는 우선 이런 입법이 헌법적 근거, 즉 헌법허가를 받았는지 여부를 조사해야 한다. 헌법이 승인하지 않았다면 이런 입법은 위헌적일 수 없다. 입법 관행에서 많은 법률 규범은 헌법에 직접 의거한 것이 아니라 법이나 다른 법률 형식에 의거한 것이기 때문에 입법 감독의 관점에서 합헌성과 합법성은 두 가지 다른 가치 개념이다. 합헌성은 헌법에 의거한 모든 법률 규범이 헌법정신에 부합해야 한다고 요구한다. 합법성은 법률에 의해 제정된 법률 규범이 법률의 요구에 부합한다는 것이다.
엄격한 법치 원칙에서 출발하여 법률 규범의 합헌성과 합법성을 보장하기 위해서는 먼저 어떤 형식의 법률 규범 (헌법 규범 제외) 이 법률 규범의 표현에 법률 규범의 합법적 출처, 즉 헌법의 규정에 따라 생성되는지, 또는 법률의 규정이나 기타 법률 형식에 따라 생성되어야 한다고 요구한다. 헌법에 따르면 헌법 문제가 있을 것이다. 법에 따르면 합법성 문제가 있을 것이다. 일반적으로, 법률 규범의 표현에서는 법치 원칙의 요구에 부합하지 않는 두 가지' 법적 근거' 가 나타난다. 하나는 법률 규범을 제정하는 근거가 명시되어 있지 않은 법적 근거, 즉 법률 규범을 제정하는 법적 근거가 명확하게 명시되어 있지 않은 것이다. 다른 하나는 헌법, 법률 또는 두 가지 이상의 법적 근거를 모두 명시하는 것이다. 두 경우 모두 합헌적인 판단이나 법적 판단을 내릴 수 없다. 이전의 경우, 입법기관이 스스로 입법권을 창설하는 것은 법치원칙의 요구에 부합하는' 월권해서는 안 된다' 는 정신에 부합되지 않는 것이 분명하다. 후자의 경우 상호 일치로 증명되지 않은 두 가지 법적 근거를 입법의 같은 근거로 합헌성과 합법성 판단을 피하는 경향이 있음이 분명하다.
"도시 유랑 구걸자 수용 송환 방법" 은 현행 헌법이 반포되기 전에 공포된 것이다. 따라서 법리적으로 현행 헌법에 따라 제정할 수 없다. 그래서 합헌성 판단 문제는 없다. 위헌 심사의 기술적 요구 사항으로는 정확한 위헌 심사를 할 수 없다. 이 방법의 입법 근거로 볼 때, 그 근거가 어떤 법률인지 분명하지 않다. 명확한 법적 근거가 부족하기 때문에 입법 감독 기술상 이런 방식이 어느 법을 위반하는지 위법적인 판단을 내릴 수 없다. 이 방법의 입법 정당성을 고찰하는 관점에서 볼 때, 단 두 가지 결론이 있다. 한 가지 결론은 이 방법이 필요한 입법당국의 정당성 기반이 부족하고 엄격한 위헌심사와 위법심사를 거치지 않고 폐지되어야 한다는 것이다. 또 다른 결론은 현재 행정법 이론에서 많은 학자들이 추앙하는' 권한입법' 이론이다. 즉 국무부는 그의 행정권력의 필요에 따라 상응하는 권한입법을 할 권리가 있다는 것이다. 따라서, 도시 유랑 구걸인의 수용 송환 조치의 합법성 문제를 해결하기 위해서는 행정법 이론에서 현재 공인된 직권입법 이론을 진지하게 증명해야 한다. 삼권분립된 헌정 체제 하에서는 행정기관이 행정기관일 뿐이므로 행정기관이' 입법권' 의 권력을 누릴 수 없기 때문에 행정기관의 어떤 활동도 헌법과 법적 근거가 있어야 한다. 행정기관이 상응하는 행정법규나 규정을 제정해야 한다고 해도 해당 행정법규와 규정을 제정하는 헌법과 법적 근거를 명확히 지적해야 한다. 행정입법의 본질은 일종의 공인입법이다. 헌법과 법률의 허가 없이는 행정기관이 스스로 입법할 수 없다. 그렇지 않으면 분권화 견제와 균형의 기본 가치 이념을 훼손할 수 있다.
중국은 인민대표대회 제도를 실시하고, 삼권분립의 가치관은 헌법에서 성립되지 않는다. 따라서 헌법 규정에 따르면 입법권은 국가기관의 전속권력이 아니며, 각급 인대도 유일한 전문입법기관이 아니다. 다른 국가기관도 헌법에 따라 상응하는 법률 규정을 제정할 수 있다. 예를 들어, 현행 헌법 제 89 조 1 항에 따르면 국무부는' 헌법과 법률에 따라' 행정법규를 제정하고, 행정조치를 규정하고, 명령과 결정을 내릴 수 있다. 따라서 법리적으로 국무원이' 행정법규' 를 제정하고' 명령과 결정' 을 발표하는 법적 근거는' 헌법',' 법률' 또는' 헌법과 법률' 이 될 수 있다. 이에 따라 이 규정은 국무부의 행정법규 제정, 명령 발급, 결정에 큰 공간을 마련했다. 헌법이 국무원의 일부 행정직권을 규정한다면, 국무원은 헌법 제 89 조 1 항의 규정에 따라 전국인의 동의 없이 독립입법을 할 이유가 있다. 국무원은 법에 따라 행정법규를 제정하고, 명령과 결정을 발표하며, 반드시 전국인민대표대회와 상무위원회의 입법감독을 받아야 한다. 이로써' 입법권' 이론은 헌법 제 89 조 1 항에 대한 합리적인 해석을 통해 국무부에 더 큰 입법자주권을 부여했다는 것을 알 수 있다. 따라서 국무원이 제정한 행정법규에서 법적 근거가 무엇인지 명확하게 밝히지 않으면, 그에 따른 행정법규가 법치요구에 부합하지 않는다고 함부로 결론을 내릴 수 없다.
그러나 법치의 요구로 볼 때,' 권한입법' 론은 사실상 국가입법체계의 불균형을 초래했다. 특히 입법권이 어떻게 나뉘는지, 누가 나누는지 등 복잡한 헌정 이론 문제를 야기했다. 헌법법의 기본 원칙으로 볼 때 헌법은 국민이 제정한 것이기 때문에 국민이 장악하고 있는 제헌권은 모든 국가기관의 입법권의 합법성 기초이다. 따라서 국가기관 간에 입법권에 대한 논란이 있을 경우 국민들은 최종 결정을 내릴 수 있다. 그러나 인민은 가치 있는 제헌 주체일 뿐 실생활에서는 객관적으로 존재하지 않기 때문에 많은 나라에서는 국민투표나 국민투표제도와 같은 헌법 절차를 통해 입법권을 행사한다. 지금까지 우리나라는 국민투표제도의 합법성을 이론적으로 인정하지 않았기 때문에 국가기관 간에 입법권한 구분에 대한 논란이 생기면 제도적으로 효과적으로 해결될 수 없다. 이에 따라 법률, 행정법규, 행정규정 위헌에 대한 가치 판단은 제도에서 최종 확인될 수 없다. 이에 따라 헌법감독 기능을 갖춘 헌법위원회나 헌법법원을 설립하지 않으면 법령의 합헌성을 효과적이고 과학적으로 심사하기 어렵다. 법학적으로도 더 강력한 이론을 세우기가 어렵다.
따라서' 권위입법론' 이론의 괴권을 벗어나지 않고 현대헌정의 기본 가치관을 우리나라 입법 분야에 도입하지 않으면 과학적 입법감독 메커니즘을 확립하기 어렵다. 세 의사의 위헌 심사 요청에는 유효한 법리도 없고 유효한 법리도 없다. 이런 상황에서 입법기관은 어떻게 중국 입법체제에 함축된 이 심오한 갈등을 해결할 수 있을까? 따라서 우리나라에서 현재 입법감독을 실시하는 가장 효과적인 방법은 서로 다른 국가기관 간에 조율하고, 법조문을 개정함으로써' 위헌' 이나' 위법' 의 가치 판단을 피하는 것이다.