(a) 일종의 심리적 자질, 신중하고 주도면밀한 태도를 가리킨다. 이런 용법은 특별한 법적 의의가 없다.
(2) 판사가 엄격한 법적 규칙에 따라 문제를 결정하지 않고 (조건 a 를 충족하면 판사는 b 를 해야 함), 선택권을 누리고 사건 사실에 따라 결정을 내릴 수 있는 것을 말한다 (조건 a 를 충족하면 판사는 b 를 할 수 있다). 이런 용법은 두 가지 의미로 더 나눌 수 있다. 첫째, 법관은 개인의 자유재량권을 가지고 있으며, 오직 개인의 호불호에 의해서만 사건을 처리한다. 둘째, 판사의 판단은 정당성과 법률 원칙을 지도해야 하지만, 그의 판단을 구속하는 구체적인 법이나 규칙은 없다.
(3) 딱딱한 규칙의 모든 요소가 충족될 때 판사가 의식적으로 특정 방식으로 행동해야 한다는 것을 말한다. 그러나 이 규칙에는 판사가 구체적인 상황에 따라 개인적인 판단을 내리도록 요구하는 기준이 포함되어 있다. 표준에 도달했는지에 대한 의견이 분분하기 때문에 (특수한 경우는 제외) 판사는 실제로 선택을 하고 있다. 합리성, 관련성, 공정성, 정의 등의 기준을 포함하는 모든 규칙은 판사의 자유재량권을 포함한다. 이런 용법과 두 번째 용법의 차이는 실천에서 구분하기 어렵다. 규칙에 모호한 기준이 포함된 사례가 많기 때문에, 규칙의 원래 의도는 판사가 기준에 부합하는지 여부를 결정하면 구체적인 결과 (딱딱해 보이는 것) 가 생성되지만, 표준의 불확실성으로 인해 판사가 실제로 결과를 조작하게 된다.
(4) 다음과 같은 초보적인 사실 문제를 결정할 때 판사가 행사하는 판단력을 가리킨다. 어린이가 증언을 선서할 능력이 있는가? 증인은 그에게 증언을 요구한 쪽에 대해 적의가 있습니까? 증인의 정신 상태가 증언에 적합합니까? 증인은 전문가로서 증거를 제공할 자격이 있습니까? 잠깐만요. 여기에는 규칙도 없고 지도할 기준도 없고, 판사는 증인이 주는 인상에 의지해야 한다. 예를 들면 제공된 증거가 서로 모순되거나 상충되는지 여부다. 이런' 사실재량' 과 두 번째 용법의 차이는 사실 문제가 일반적으로 증명가능한 것으로 간주된다는 것이다. 판사의 사실에 대한 인정은 사실의 진실과 거의 일치하지 않지만, 법원은 일반적으로 사실 문제에 대한 객관적이고 정확한 답이 있다고 생각한다. 두 번째 의미의 자유재량권을 행사하여 찾은 답은 합리적이거나 불합리하며 옳고 그름에 대해 논평할 수 없다.
(5) 판사의 관할권의 최종성, 즉 그 판결에 상소할 수 없다는 뜻이다.
(6) 입법 의의가 있는 관할권을 가리킨다. 영국 법률 철학자 H.L.A. 하트 (H.L.A. 하트) 는 법률 언어의 개방성, 입법자 입법 목적의 모호성, 사실에 대한 상대적 방치, 판례제도의 불확실성 때문에 규칙이 적용되지 않을 것이라고 생각한다. 이때 판사는 입법재량권을 행사했다. 일단 판사가 선택을 하면 선례 원칙에 따라 판사가 똑같은 방식으로 이 권력을 다시 행사할 가능성은 거의 없다. 이것은 두 번째 용법과는 달리, 두 번째 용법은 명백히 법률의 구속을 받아 재사용할 수 있다.
위에 열거된' 분수감' 의 여섯 가지 용법을 보면' 거의 모든 단어와 마찬가지로' 분수감' 이라는 단어의 정확한 의미는 문맥적 특성의 영향을 받는다는 것을 알 수 있다. 그러나, 그들은 여전히 공통점이 있다, 그것은 자유재량권이 선택의 권리라는 것이다. 의견 차이는' 어떤 상황에서 선택권이 있는가',' 선택권의 자유운동이 얼마나 큰가',' 선택권의 종극 여부' 등에 초점을 맞추고 있다. 필자는 우리나라 행정소송에는 주로 세 가지 상황이 있다고 생각한다. 법원이나 판사는 자유롭게 선택할 권리가 있다: (1) 권한 부여 규칙은 명시적으로 선택할 권리를 부여한다. 권위규칙은 사람들에게 어떤 행동을 하도록 지시하거나 요구하도록 지시하는 규칙이다. 그 특징은' 임의성' 이다. 즉, 사람들이 어떤 행동을 강요받지도, 어떤 행동을 금지하지도 않고, 사람들은 행동이나 불행위 사이에서 자유롭게 선택할 수 있다',' 그것이 사용하는 용어는' 예',' 권리' 와' 이다' 이다 중화인민공화국 행정소송법' (이하 행정소송법) 제 23 조 1 항은 "상급인민법원이 하급인민법원이 관할하는 제 1 심 행정사건을 재판할 권리가 있으며, 자신이 관할하는 제 1 심 행정사건을 하급인민법원에 이송해 재판할 수도 있다" 고 규정하고 있다. 다시 한 번, 제 59 조는 "인민법원이 상소사건에 대해 사실이 분명하다고 생각하는 것은 서면으로 심리할 수 있다" 고 규정하고 있다. 반드시 설명해야 할 것은,' 예' 가 있는 모든 규칙이 법원에 선택의 여지를 남겨준 것은 아니라는 것이다. 예를 들어, 제 48 조는 "인민법원의 두 차례의 합법적인 소환을 통해 피고인이 정당한 이유 없이 법정을 거절할 수 없는 경우 결석 판결을 받을 수 있다" 고 규정하고 있다. 당분간은' 정당한 이유' 라는 모호한 기준을 버리고 법원이 피고가 이 기준에 도달했다고 가정한다면 법원은 단 하나의 선택, 즉 결석 판결만 있을 수 있다. 피고가 응소하지 않는 상황에서 현장에서 판결을 내릴 수 없기 때문이다. 평결을 유예하는 것은 선택일 수 있지만, 이런 선택은 사실상 피고를 용인하고 소송을 미루는 것이며, 원고의 권익을 보호하는 데 불리하다.
(2) 규칙은 명시적으로 선택권을 부여하지는 않지만, 그 구성 요소의 기준은 구체적인 상황이나 특수 대상에 따라 해석하고 적용해야 하며 선택의 여지를 암시해야 한다. 예를 들어,' 행정소송법' 제 54 조에 따르면 구체적인 행정행위가' 주요 증거가 부족하다' 거나' 직권 남용' 하는 경우 법원은 철회를 판결해야 한다. 여기서 판결을 철회하는 것은 엄격한 법적 결과이지만,' 주요 증거 부족' 과' 직권 남용' 이 무엇인지 법원은 사건의 구체적인 사실에 근거하여 자유롭게 판단할 권리가 있다.
(3) 재판 행위 패턴을 규제하는 정확한 규칙이 없거나, 규칙이 있지만, 적용되면 불공정, 불공정, 불합리한 것으로 이어질 수 있다. 이에 따라 법원이나 판사는 헌법이나 최고권력기관이 부여한 권력으로 사법활동과 관련된 문제를 자유롭게 결정하고 가능한 합리적인 해결책을 선택할 수 있다. 최고인민법원은 65438 년부터 0994 년까지 제 16 차 전국법원 업무회의 보고서에서 "인민법원은 법률에 대한 규정이 있으므로 엄격히 준수해야 한다" 고 지적했다. 개혁개방에 나타난 새로운 안건에 대해서는 현재 법적 규정이 없다. 사회 생산력 발전에 유리한 대국에서 출발해야 하고, 실사구시를 하고, 법과 국가 정책의 기본 원칙에 따라 적절하게 처리해야 한다. " 이런 사건에서 자유재량권을 행사하는 데는 두 가지 결과가 있다. 판결은 규칙의 공백을 메우고 새로운 규칙을 창조한다. 판결이 뒤집혔다. 원래의 규칙은 새로운 규칙으로 대체되었다. 이것이 하트 교수가 말한 입법 자유재량권이다. 이에 대해 드워킨 (R. Dworkin) 교수는 법에는 규칙과 융통 원칙이 모두 포함돼 판사가 사건을 심리할 때' 규칙 대신 일반 원칙을 적용할 수 있다' 고 비판했다. 그래서 법관은 사법주동재량권을 갖고 있지 않다. 이 글은 두 법학자 사이의 복잡하고 심오한 논쟁을 자세히 조사할 의도가 없다. 적어도 한 가지는 확실합니다. 이곳의 자유재량권과 선택범위는 처음 두 가지 상황보다 훨씬 큽니다. 드워킨이 말했듯이, 판사는 구체적인 규칙보다 더 추상적이며, 판사가 개인의 지혜와 경험을 시전 할 수 있는 더 큰 공간을 가질 수 있도록 원칙의 구속을 받아야 하기 때문이다. 그에 더해, "그의 이론에 따르면, 일반 원칙을 적용하기가 어려울 때에도 (예: 하나 이상의 일반 원칙) 판사는 법적 범위를 벗어나는 광범위한 정치적 도덕적 원칙이나 이상에 호소할 수 있다. 하지만 이런 견해는 민드워킨도 판사가 자유재량권을 행사할 뿐만 아니라 특정 상황에서 법률을 만들어야 한다고 주장하고 있다는 것을 의미한다. "
이 시점에서, 모든 표면 상황을 제쳐두고, 자유재량권의 기본 핵심 중 하나는 자유선택의 권력이다. 그래서 한 영국 판사가 말했습니다. "자유재량 결정이란 무엇입니까? 적어도 이 개념은 개인이 결론에 대해 선택할 수 있는 광범위한 자유, 즉 법정에서 일반 원칙, 관련 요소 고려, 개인의 생각을 따르지 않고 결정을 내릴 수 있는 권리를 포함한다. " -응? 예루살렘 히브리 대학교 로스쿨 교수와 바락 대법원 판사는 "자유재량권은 둘 이상의 옵션 중에서 선택할 수 있는 권리이며 각 옵션은 합법적이다" 고 지적했다. -응? 블레이크의' 법사전' 은 사법자유재량권에 대해 "자유재량권의 행사 조건은 두 가지 선택권과 적용 가능한 법률규정이 있으며 법원은 그 중 어느 규정에 따라 행동할 수 있다" 고 설명했다. 중국 학자들은 자유재량권을 이야기할 때 그것의 기본 내포인 선택을 강조했다. …
그러나 중국과 외국 학자들의 이해는 이에 국한되지 않는다. 바락 교수는' 모든 옵션 항목은 합법적이다' 를 자유재량권 정의의 두 번째 기본 구성 요소로 삼았다. "합법성" 은 누가 결정하느냐에 관해서는, 그는 어려운 문제라고 생각하지만, 결코 간과해서는 안 된다. 그는' 법률공동체' 라는 개념을 제시하여 설명했다. 법은 허용, 금지, 합법적, 불법을 판단하기 위해 정밀한 기기나 선진적인 실험기구를 제공하지 않지만, 모든 현명한 법률가 (법률직업을 구성하는 사람) 가 합법적이거나 불법이라고 생각하는 옵션이 있어야 한다. 물론, 이 기준도 불확실하다. 법직 자체가 공인된 합법과 불법 양극 사이에 불확실한 지역 차이가 있기 때문이다. 이때 재량주체가 합법성을 분명히 해야 한다. 합법성' 의 구체적인 의미가 무엇이든, 누가 판단하든, 이 개념의 불변의 본질은' 법적 선택' 이다. 또한 바락의 정의에는 반영되지 않았지만 대부분의 학자들은' 입법 목적과 공정하고 합리적인 원칙',' 구체적인 상황에 따라',' 법의 목적과 법률의 정신적 본질',' 법의 정신과 원칙을 지도하는 것' 을 자유재량권의 의미에 대한 해석에 혼합한다. 자유재량권의 의미를 도출하는 두 번째 기본 핵심인 상대적으로 모호한 의미의 객관적인 제한 기준이 여기에 나와 있음을 알 수 있다. (윌리엄 셰익스피어, 자유재량권, 자유재량권, 자유재량권, 자유재량권, 자유재량권, 자유재량권) 학자 간의 이견은 단지 이 기준의 구체적인 표현일 뿐이다. 왜 사람들은 모호한 주관적인 기준으로 다른 거의 순수한 주관적인 활동을 지도합니까? 이게 헛수고일까요? 몬테스키외 (Montesquieu) 는 이렇게 말했습니다. "권력을 가진 모든 사람들은 권력을 남용하기 쉽다. 이것은 결코 쉬운 경험이 아니다. 권력을 가진 사람들은 국경을 만족시킬 때까지 권력을 사용한다. " -응? 경계는 모호하지만 항상 비교적 확실한 핵심이 있다. 한 나라나 사회는 일정 기간 동안 항상 비교적 긍정적인 공평정의관을 가지고 있다. 이 제한이 있는 것이 자유재량을 하는 사람이 아무런 장애도 없이 하고 싶은 대로 하는 것보다 낫다. (조지 버나드 쇼, 자유명언)