첫째, 법치와 중국 건설의 관계
이것은 거짓된 관계가 아니라 진실한 관계이다. 법치 중국의 건설은 법치의 건설일 뿐만 아니라 중국이나 국가의 건설이기도 하다는 것을 알아야 한다. 그렇다면 법치와 국가 건설의 관계는 무엇입니까? 법률, 법률, 법치의 전문적인 입장에서 보면 법치의 가치와 의미를 지나치게 강조하기 쉽다. 물론 법치건설은 매우 중요하다. 우리 헌법은 법에 따라 나라를 다스리고 사회주의 법치국가를 건설해야 한다고 규정하고 있다. 법치건설은 법학 이론의 생명선이며 법률인의 핵심 추구라고 할 수 있다. 그러나 중국 건설이나 국가 건설의 관점에서 볼 때 법치건설은 국가 건설의 한 부분이거나 국가 건설의 한 차원일 뿐이다. 그렇다면 우리는 법치와 국가 건설의 관계를 어떻게 보아야 할까요?
국가 건설은 전방위적으로 진행되어야 한다. 현대적 의미의 국가, 세계 체계의 국가는 우선 강력한 군사가 있어야 한다. 고대 중국,' 한하-야만족' 의 구도에서 군사가 강한지의 여부도 중요하지만, 특별히 중요한 문제는 아니다. 예를 들어, 송 () 시대의 군사는 상대적으로 약했고, 주 () 를 대표하는 사상문화는 여전히 발달하여 사회생활이 비교적 번영했다. 청명 상하도' 는 그 시대의 사회생활 번영의 묘사이다. 중국 전통 왕조의 멸망은 대부분 외국 군사력의 침입이 아니라 국민의 반란이다. 그러나 현대 국제 정세에서 군사력이 국가 건설에 미치는 의미에 근본적인 변화가 일어났고, 군사력은 세계 체계에서 한 나라의 진정한 지위를 결정하였다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 군사력, 군사력, 군사력, 군사력, 군사력, 군사력) 한 국가가 얼마나 말할 권리가 있는지, 글로벌 자원 배분에서의 몫은 근본적으로 한 나라의 군사력에 달려 있다. 그래서 국가 건설은 우선 군대 건설이다. 물론 군 건설에는 법과 법치가 필요하다. 군 건설에도 규칙이 필요하고, 규칙 아래 질서 있게 진행해야 하기 때문이다. 그러나 군 건설과 법치건설의 관계는 법치건설이 군 건설을 위해 봉사해야 한다는 것이다. 군사 분야 법치건설과 군사법에 의한 군사 행위에 대한 통치는 모두 강군 목표를 위해 봉사해야 한다. 중국 전통' 병형 대명사' 는 그 중' 병형 대명사' 에 대해 국어 노예상' 에서' 갑병은 모문에 쓰이고, 그 다음은 도끼, 칼톱은 중형에 쓰이고, 그 다음은 드릴, 가죽채찍은 박형에 쓰며 백성을 위협하는 것이다' 고 말했다. 물론 당대 중국에서는 훈련이 부족하지만, 군사법치의 목표는 강군이라는 것은 의심의 여지가 없다.
국가 건설의 두 번째 지지점은 경제 건설이다. 군사건설이라도 경제력의 지탱을 빼놓을 수 없다. 충분한 경제력이 없다면 군사력은 계승하기 어려울 것이다. 따라서 강력한 경제력은 국가 건설의 또 다른 핵심 내용이다. 현대 세계 체계에서, 강력한 경제는 생산과 무역을 포함한다. 경제 건설과 법치건설의 관계에 대해 여러 해 동안 법학이론계에서는 많은 논쟁이 있었다. 지배적인 관점은' 시장경제는 법치경제' [1] 이다. 이 설법은 상세하지는 않지만 법치는 결국 경제 건설을 위해 봉사하는 것이다. 경제와 법치 사이에서 경제 건설은 목적이고 법치는 수단이다. 법치가 경제를 위한 기본 방식은 규칙을 제공하고, 규칙을 효과적으로 시행하여 생산과 거래가 지속적으로 질서 있게 진행될 수 있도록 하는 것이다.
군사와 경제는 국가 건설의 중점으로 우리나라에서 일찍이 춘추전국시대에 이미 공인을 받았다. 법가의' 경작전' 에 대한 상은 군사와 경제에 대한 상이다. 법률가는 법률의 가치를 매우 중시하며' 법치국' [2] 을 강조한다. 법가의' 법치' 의 구체적인 방향은' 경작전' 으로 국가의 군사와 경제를 위해 봉사하는 것이다. 물론, 그 시대의 군사와 경제는 비교적 단일했다. 군사력 향상이든 경제력의 성장이든, 주로 인력의 투입에 의존한다. 그럼에도 불구하고' 법치' 를 통해' 농전' 을 장려한 진나라는 여전히 다른 나라의 경쟁에서 눈에 띄어 전국 제 1 강국이 됐다.
오늘날의 세계 체계는 2000 년 전의 다른 나라와 다르다. 근본적인 변화는 국가 건설이 군사와 경제 외에 또 하나의 중요한 내용, 바로 기술이라는 것이다. 냉병기 시대에는 군사력과 과학기술의 관계가 크지 않았지만, 현대에서는 군사력이 주로 과학기술력에 의해 지지되고 구현되었다. 전략무기가 있는지, 정보능력의 높낮이가 있는지, 근본적으로 군사력을 결정한다. 마찬가지로, 경제 건설도 대부분 과학 기술 건설의 문제이다. 과학기술이 제 1 생산력이라고 말하는 이유는 무엇입니까? 그 이유는 경제 경쟁이 이미 기술 경쟁으로 바뀌었기 때문에 생산이든 무역이든 기술 함량이 매우 중요한 요소이기 때문이다. 최근 몇 백 년 동안 서방이 왜 중국을 앞섰는지 서방이 먼저 산업혁명과 과학혁명을 벌여 현대과학기술 방면에서 줄곧 중국을 앞섰기 때문이다. 따라서 국가 건설의 세 번째 핵심 임무는 과학 기술 건설이다. 과학기술과 법치의 관계로 볼 때, 과학 기술의 발전도 역시 법치와 법률의 보장을 필요로 한다.
군사, 경제, 기술을 국가 건설의 물질적 측면으로 본다면, 국가 건설의 정신적 측면이 하나 더 있는데, 주로 문화교육 분야나 정신문명에 나타난다. 역사적 경험으로 볼 때, 진의 짧은 궤멸은 문화 건설의 낙후에서 나타난다. 현대의 의미에서 국가 건설은 문화 교육 사업을 중시하지 않을 수 없다. 오늘날 세계 일류 국가들은 모두 일류 문화와 교육을 가지고 있다. 높은 수준의 대학과 연구기관은 문화력의 집중적인 표현이다. 게다가, 문화 건설은 우수한 시민을 형성하는 근본적인 경로이다. 어떤 시민이 어떤 나라를 가질 것인가. 국가 건설은 시민에 의해 이루어지고, 시민의 형성은 문화 교육에 달려 있다. 그래서 백년 대계는 사람을 위주로 한다. 문화교육과 법률 및 법치의 관계에서 볼 때, 역시 법률과 법치가 문화교육을 위해 봉사하는 것이다.
국가 건설은 군사, 경제, 과학 기술, 문화 외에도 물론 다른 방면도 포함하지만, 이 네 가지가 국가 건설의 핵심이다. 법치와 국가 군사, 경제, 과학 기술, 문화 건설의 관계는 주로 전자가 후자를 위해 봉사하는 것이고, 전자는 후자의 수단과 도구이다. 이것이 바로 법치건설과 중국이나 국가 건설의 관계이다. 그렇다면, 국가 건설에 비해 법치건설이 독립된 가치와 의의를 가지고 있습니까? 물론 있습니다. 예를 들어, 법치는 문화부, 정신부, 문화와 정신의 요인이 될 수 있지만, 결국 법치건설은 국가 건설을 위한 서비스이며, 이는 주선이므로 뒤바꿀 수 없다.
둘째, 보편적 법치와 구체적 법치의 관계
20 14 년 봄 노르웨이 오슬로 대학에서 돌아온 한 법학 동료가 나에게 물었다. 자유, 민주주의, 인권의 보편성을 인정하십니까? 나는 당연히 인정한다고 말했다. 자유, 민주주의, 인권은 모두 추상적인 좋은 것이다. 이런 것들은 선량함, 미덕, 우정처럼 모든 사람이 필요로 하는 것이다. 하지만 자유란 무엇일까요? 아이들이 거리에서 소변을 보게 하는 것이 자유인가요? 도시도로 양쪽에 자가용 주차는 무료인가요? 커뮤니티 광장에서 트럼펫으로 헬스댄스를 추는 것이 인권인가요? 오늘날 태국의 민주주의를 어떻게 평가합니까? 이것이 문제입니다. 추상적으로 말하면 자유, 민주주의, 인권은 모두 긍정적이다. 하지만 실행하자마자 문제가 나왔다. "자유, 당신의 이름으로 얼마나 많은 죄를 지었습니까? 클릭합니다 이 말은 18 세기 프랑스 정치가 롤란 부인이 1793 년 처형되기 전에 남긴 명언이다. 역설로 가득 찬 이 명언은 자유의 이상과 자유의 실천 사이에 여전히 큰 차이가 있음을 지적한다.
법치도 마찬가지다. 보편적인 법치가 있습니까? 물론 있습니다. 법률 규칙의 통치는 보편적인 법치이다. 법에 따라 법치, 법치사회, 법에 따라 정부를 다스리는 것은 법치의 보편적인 형태이다. 더욱이 법치의 기초인 법률은 보편적이고 개방적이며 명확하고 안정적이어야 한다는 점도 더 지적할 수 있다. 이러한 요구는 보편적이다. 이런 관점에서 볼 때, 보편적인 법치가 있어서 확인되고 받아들여져야 한다.
하지만 이런 보편적 법치가 제공하는 기준으로 우리의 현실 생활을 측정하는 것은 번거로울 수 있다. 예를 들어, 폐지된 노교 조례는 국무원의 이 행정 법규에 따라 형식적으로' 법치' 의 요구에 완전히 부합하며, 이 행정 법규도 보편적이고 개방적이며 명확하며, 50 여 년 동안 안정적이었다. 보편적 법치의 요구에 따라 노동 교양의 규정과 그 실천에는 문제가 없다. 하지만 오늘날까지 정부든 민중이든 이 행정법규는 더 이상 적용할 수 없으므로 중단해야 한다는 것이 보편적으로 받아들여지고 있다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 정부명언) 당대 중국의 수천 수만의 법률 법규를 살펴보다. 어느 것이 보편적 법치 요구와의 명백한 충돌을 구성합니까? 거의 없습니다. 우리 나라와 사회는 모두 이러한 법률, 규정, 규칙의 통치하에 있다. 그런데 왜 많은 사람들이 우리의 법치수준이 높지 않거나 매우 낮다고 생각합니까? 근본 원인은 법치의 보편적 기준과 자유, 인권처럼 추상적인 개념이며 큰 단어라는 것이다. 이' 큰 글자' 는 의미심장하고 아름답지만, 법치에 대한 우리의 인식이 이런' 큰 글자' 에만 머물러 있다면, 사실 아무 소용이 없다. 법치가 좋다는 것을 모두 알고 있는데, 마땅히 실시해야 하는데, 어떻게 실행합니까? 이것은 구체적인 법치이다. 당대 중국 법치건설은 구체적 법치건설에 초점을 맞춰야 하고, 중국 법치건설은 구체적 법치 연구에 초점을 맞춰야 한다.
구체적 법치와 건설이란 구체적 문제의 해결을 통해 법치를 추진하는 것이다. 우리는 시간, 장소, 조건으로부터 법치를 토론하고, 문맥에서 구체적인 법치를 토론해야 한다. 예를 들어 법원 관리 체제의 개혁, 노교 제도의 폐지, 재판위원회 제도의 거취는 모두 법치의 구체적인 문제이다. 대중의 보편적인 관심의 집값이 너무 높고, 진찰이 너무 어렵고, 법과 법치의 관점에서 보면 매우 현실적이고 구체적인 법치 문제이다. 실천적 관점에서 볼 때 법치건설은 구체적 문제만을 겨냥할 수 있을 뿐, 구체적 법치를 건설하는 것은 추상적인 법치를 건설하는 것도 아니고, 보편적 법치를 건설하는 것도 불가능하다.
이론적으로 보편적 법치와 구체적 법치의 관계는 자연법과 실재법의 관계, 심지어 전통 중국의 이른바 정의와 왕법의 관계와 맞먹는다. 우리는 보편적인 법치를 추구해야 하는데, 그것은 자연법과 정의만큼이나 없어서는 안 된다. 그러나 보편적 법치는 자연법, 정의와 마찬가지로 우리에게 큰 방향만 그려낼 수 있다. 보편적 법치는 깃발과 같아서 반드시 거기에 걸어야 하지만 혁명의 성공은 그 깃발에만 의존해서는 안 된다. 큰 단어' 인 보편적 법치도 마찬가지다. 우리는 이런 큰 방향을 가져야 하지만, 실천 중인 법치는 구체적인 법치일 뿐, 구체적 문제를 효과적으로 해결함으로써 추구할 수 있을 뿐, 일을 잘 하고, 적절하게 하고, 성공할 수 있는 구체적 법치일 수밖에 없다는 점도 분명히 해야 한다. 이런 구체적인 법치가 법치 연구에서 주목해야 할 대상이다.
현재의 법치 연구에 대해 보편적 법치의 개념과 이념에 지나치게 얽매일 필요는 없다. 연구의 중점은 법치의 구체적인 문제에 초점을 맞추고, 후시의 명언인' 소강주의, 연구문제' [3] 를 적용해야 한다. 우리는 또한 보편적 법치를 적게 말하고 구체적인 법치를 더 연구하고 해결한다고 말할 수 있다. 실제로 엄밀히 말하면, 특정 법치만 있고 보편적인 법치는 없다.
마르크스라는 고전 작가는 법직 출신으로 그의 많은 저서에서 대량의 법률과 법치 문제를 논술하였다. 그러나 마르크스는 법치의 개념, 특히 보편적 법치에 대해 거의 논하지 않았다. 마르크스의 법치에 대한 논술은 구체적인 법치 문제이다. 예를 들어, 서보 심사 제도에 대한 토론, 프러시아 삼림 절도법에 대한 토론, 엥겔스의 영국 헌법에 대한 토론 등이 있다. [4]. 우리는 고전 작가의 구체적 법치에 대한 연구 경로를 참고하여 당대 중국의 구체적 법치건설을 더욱 잘 추진해야 한다.
셋째, 형식법치와 실질법치의 관계
법치 중국 건설에는 여전히 형식법치와 실질법치의 이원 구분이 존재한다. 1990 년대 이래로 형식법치는 절차정의의 이름으로 널리 인정되었다. 예를 들어, 일부 학자들은 공정한 절차가 현대 사회의 변화를 촉진하는 기본 지렛대 중 하나라고 생각하는데, 법적 절차의 가치와 특징은 주로 임의성에 대한 제한, 이성적 선택에 대한 보장,' 자기구속' 의 효과, 반사적 통합 [5] 에 나타난다. 이런 법적 절차에 대한 강조는 형식법치의 정신적 본질을 반영한다. 이런 학술적 관점에 따르면 법치는 주로 절차상의 문제이다.
형식법치 이론 외에 실질법치 이론도 있다. 일부 학자들은 형식법치론이 서로 다른 버전이 있다는 것을 발견했다. 그중에서도 약한 관점은 주로 법치, 즉 법이 정부의 도구라는 점을 강조한다. 상대적으로 강력한 형식법치관은 주로 형식정당성을 강조하고, 법률규칙은 보편성, 미래성, 명확성, 확실성을 가져야 한다는 점을 강조한다. 더 강한 형식법치관점은 민주와 합법성을 강조하고, 법률의 내용을 요구하는 것은 합의에 의해 결정된다. 형식법치이론에 해당하는 실체법치 이론도 다르다. 상대적으로 약한 실체법치이론은 주로 개인의 권리, 특히 개인재산권, 프라이버시, 개인자주권을 강조한다. 상대적으로 강력한 실체법 이론은 존엄성이나 정의를 강조한다. 더 강한 실질법치이론은 실질적 평등, 복지, 같은 주체의 발전을 포함한 사회복지를 강조한다 [6].
만약 이런 이원분할이 성립될 수 있다면, 형식법치와 실질법치의 관계를 어떻게 처리할 것인가? 필자는 법치의 이 두 방면을 소홀히 해서는 안 된다고 생각한다. 형식법치가 없다면, 실질법치에는 외투가 없고 적나라한 상태에 있다. 그러나 실질법치가 없다면 형식법치는 겉옷과 같지만 몸은 없다. 즉, 형식법치와 실질법치는 모두 필수적이다. 당대 중국 법치건설의 경우, 형식법치가 최우선 목표이고, 실질법치는 고급 목표이다. 형식법치의 정규성 때문에 항상 하기 쉽다. 한 가지 견해는' 무거운 실체 경절차' 가 보편적인 현상이라는 것이다. "오랫동안 우리는 모두 무거운 실체 가벼운 프로그램이었고, 서방은 무거운 절차의 전통을 가지고 있다. 이런 현상이 나타나는 이유는 중국의 오랜 봉건법제의 영향을 받는 것 외에 또 다른 중요한 이유는 중국의 장기 농경문화의 영향이다. " [7] 이 개념은 매우 인기가 있지만 논쟁의 여지가 있습니다. 중국 전통의' 절차법' 이 이미 발달했기 때문이다. 중국의 전통 예절이 번거로운 수준으로 발전한 것은 본질적으로 절차법이다. 현대 규칙과 분류 기준에 따르면 장례식, 결혼식, 제사식 및 기타 의식은 모두 절차적 법률 규범이다. 물론 현대의 의미상 절차 (특히 형사소송 절차) 는 전통중국에서는 세심하지 않지만, 이런 상황은 전통중국 고유의 재판관념과 관련이 있다. "소송을 듣고, 나는 아직 혼자인데, 나는 당연히 소송을 하지 않을 것이다." ("논어 안연") 공자는 정의와 재판이 모두 필연적인 악이며 모두 도덕교육 실패의 산물이라는 뜻이다. 즉, 소송을 하지 않는 것이 가장 좋으며, 불가피하더라도 두드러져서는 안 된다. 이에 따라 전통중국은 고유의 법률관념 때문에 상세한 형사소송법과 민사소송법을 제정하지 않았지만, 그렇다고 성숙한 소송법이 없다는 뜻은 아니다. 어떤 관점에서 볼 때, 전통 중국의 절차법은 이미 상당히 성숙했다.
수십 년간의 법제 건설을 거쳐 당대 중국의 절차법이 발전하였다. 말할 필요도 없이 절차법, 행정절차법, 감독절차법은 이미 교차겹침 정도에 이르렀다 [8]. 그러나 대중은 여전히 법치가 불완전하다고 불평하고 있으며, 일부 학자들은 법치가 퇴보하는 추세를 보이고 있다고 생각한다 [9]. 무슨 문제가 있습니까? 형식법치만 강조해도 사회의 요구를 충족시킬 수 없다는 데 있다. 결국 법치는 대중의 실질적인 요구를 충족시켜야 한다. 따라서 형식법치와 실질법치 사이에서 형식법치를 기초로 실질법치는 더욱 고급적이고 추구할 만한 목표이다.
실질 법치의 내용은 무엇인가? 일부 학자들은' 법치의 영원한 주제' 가 자유권리 [10] 라고 생각한다. 이에 대해 이 글은 다른 관점을 가지고 있다. 자유권은 중요하지만 법치와 권리의 자유는 직접적인 관계가 없다. 법치의 핵심은 법치이기 때문이다. 법률 규칙의 통치하에 인류는 법질서만 얻을 수 있다. 법질서와 개인의 자유권 사이에는 어떤 연관성이 있지만, 그것들은 영원히 완전히 동일시될 수 없다. 법적 규칙에 따라 행동하는 사람은 당연히 어느 정도의 자유 권리를 누리지만, 사람은 법 없이 또 다른 자유 권리를 누릴 수 있다. (존 F. 케네디, 자유명언) 예를 들어, 1920 년대에 중국은 통일된 전국 중앙정부도 통일된 전국법도 없었고,' 법률통치' 에서 벗어나 많은 사람들에게 자유롭게 움직일 수 있는 거대한 공간을 제공했다. 법이 있는 자유' 와' 불가능한 자유' 사이에 어느 것이 높고 낮은지, 여전히 더 탐구해야 할 문제라는 것을 알 수 있다. 그렇지 않으면 평생 자유를 찾고 있던 장자가 왜' 지혜를 버리고 도둑을 멈추는 길' 을 강조해야 하는가? 옥 파괴 진주, 도둑 여유가 없다; 불타는 부적은 인장을 깨뜨리고, 백성은 순박하다. 투쟁은 균형이 잡혀 있지만 사람들은 싸우지 않습니다. 천하 성법을 소멸하면 백성이 의논할 수 있다 "("장자 ")?