壹、建設放緩
所謂施工停工,是指承包人(包括法定分包人)進入施工現場後,不能按照總承包或分包協議或開工通知的指示或設計安排進行施工,使施工進度慢於計劃進度或合同進度的現象。本文所稱建設工程是指以土木工程為核心或主要工作內容的壹般工業與民用建築、水利水電工程、道路橋梁工程、市政工程、鐵路港口建設工程、民用機場工程等建設工程。
二、建設項目窩工(停工)原因
1.建設工程合同簽訂後,承包人按照合同約定進場,或者承包人按照建設方(業主)的指示按照上述條件進場,但隨後建設工程取消,導致工程進度放緩;
2.承包商帶著設備、人員、材料等進入現場。通過招標程序中標並簽訂合同後,但承包商的投標和合同因其自身在招標過程中的單方面過錯而被行政部門取消,導致工程進度放緩;
3.因業主對建設項目進行征地拆遷和補償,導致承包人建設項目的施工時間延誤,導致工程進度放緩;
4、承包人的建設工程按照合同約定承包人進場後或施工過程中因重大設計變更造成施工人窩工的;
5.承包人承擔的建設工程因施工人根據合同應提供的水電設施、原材料供應、設備、場地和技術資料供應障礙或滯後;
6、承包人在施工過程中由於業主或業主聘請的監理人的指示而幹擾了第三方工作面,或承包人按照合同規定的工程和工期要求,幹擾了第三方工作面而導致的窩工;
7、承包人在施工過程中因支付工程價款的能力有限造成的合理窩工;
8.項目建設期間,由於施工安全或協調,或由於其對項目的考慮,或由於自然和地質原因,項目業主下令停止工作;
9.合法分包商的分包工作因總承包商的停工指令、工作面移交延遲、同意由總承包商提供的設備和材料供應延遲、幹擾第三方工作面、總承包商的設計或施工圖變更以及總承包商支付工程價款的能力有限而放緩;
10,其他合理原因造成的窩工;
第三,確認施工減速的法律事實
承包商(包括法定分包商)基於合同或施工指令進入施工現場後,由於人力資源在國家產業政策、環保要求、設計、地質、自然條件、安全、材料供應、工作面交叉幹擾等許多方面和環節無法完全控制建設項目的情況,承包商(包括法定分包商)不同程度地工作是正常的。但是,作為承包商(包括合法分包商),為了維護自己的合法權益,我們應該對窩工提出合理合法的索賠要求,這是合法的權利和要求,並無不妥。但要實現窩工索賠,應提供有效證據予以證明,即從司法證據角度確認窩工事實及相關損失。在施工過程中,以下方法和措施是常用的或可以從法律上確認承包商(包括合法分包商)閑置的事實:
1.命令停工:施工方通過其項目監理向承包商發出停工命令或命令停工。在這種情況下,應同時指定減速項目(或工作面)、減速設備、減速人員和減速時段的具體細節。在這種情況下,應通過停工令獲得有效的減速簽證。
2.簽證滯緩:施工方或其工程監理未發出停工指令,但事實造成滯緩。承包商將以數量簽證或報告的形式向業主或監理報告停工事實以及工程或工作面、設備、工人和停工時間。在獲得簽證或批準後,滯銷事實將得到確認。在此條件下,施工方(包括分包商)應特別註意窩工的客觀事實與法律事實之間的聯系和區別。作為工程量計價結算的依據,在沒有施工方或監理方的窩工簽證或有效標註的情況下,窩工只能視為客觀事實,且該窩工事實容易被後續施工行為掩蓋,取證困難。因此,降速簽證應精心準備,將客觀事實變成降速的法律事實。
3.停工公證:如果施工方或其監理方沒有發出停工令,也沒有通過簽證或答復確認承包商報告的停工數量或報告,承包商可以向公證處申請,公證處將派公證員代表公證處對停工的客觀事實進行現場公證。經公證處調查評估後,死亡工作事實將以公證書的形式進行公證和確認,作為死亡工作和索賠的結算依據。
4.證據保全:如果施工方或監理方(包括總承包商對分包商)既沒有發出停工令,也沒有簽發簽證或答復以確認承包商提交的關於窩工事實的工程量簽證或報告,並且承包商打算提起訴訟或已經在訴訟過程中, 承包人可以根據民事訴訟證據提取的相關規定,以承包人難以取得有效證據且該證據系案件核心事實為由,向法院申請調取並保全與窩工事實相關的證據。
5.協商確認:施工方或其監理與承包商(包括總承包商和分包商)針對工程進度放緩的時間、設備和人員進行協商和談判,最終就工程進度放緩達成協議、會議紀要或備忘錄,以確認工程進度放緩。
第四,關於窩工索賠的法律法規缺陷
1,索賠窩工的法律依據。
承包人(包括分包人)因發包人在本條中給出的原因而怠於工作的,應當有主張怠於工作的法律依據,《中華人民共和國合同法》對此有明確規定,這是怠於工作主張的法律依據:“第二百七十八條隱蔽工程隱蔽前,承包人應當通知發包人檢查。發包人未及時檢查的,承包人可以順延工程日期,並有權要求賠償停工、窩工等損失。”第二百八十三條發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金和技術資料的,承包人可以順延工程日期並有權要求賠償停工、窩工等損失第二百八十四條因發包人原因造成工程停建或者緩建的,發包人應當采取措施彌補或者減少損失,並賠償承包人因停工、窩工、倒運、機械設備搬遷、材料和構件積壓等造成的損失和實際支出
2.減速索賠的許可範圍
除因法律規定的不可抗力導致的工期延誤免責或不視為合同約定的工期延誤外,工期延誤應予以結算和補償是建設工程的正常通則。通常情況下,誤工索賠的範圍壹般包括誤工期間人員的人工成本、誤工機器設備的班次成本以及其他正常的實際損失。
3.實際工期延誤索賠的法律缺陷和限制的表現和實質。
如該條所述,對誤工的索賠有充分的法律依據和具體的索賠範圍和項目,但如何實際實現索賠面臨許多法律障礙和有限的制度約束。
3.1窩工人工成本:總包商(包括分包商)在窩工的情況下不可避免地會損失勞動力的全部或部分使用效率,而勞動力使用者總包商(包括分包商)必須為所使用的勞動力支付工資,因此勢必產生對窩工進行補償或賠償的法律事實。目前我國對建築工程項目人員的窩工沒有統壹的補償或賠償標準,也沒有區分主體工程和零星工程的窩工,也沒有區分水利水電、道路橋梁、房屋建築等不同建築類型的人的窩工。在當前狀態下,通常對工人的窩工索賠和計算是,只要確認工人的窩工和工時的窩工,就可以結合合同或中標文件中的人工成本單價進行計算和索賠;在總承包合同或分包合同中未規定人工費單價的情況下,適用施工現場實際人工工資標準可以準確計算出窩工的人工費。為此,各省市建設行政主管部門和各地定額站普遍制定並公布了當地人工成本(即各類人工工資)指導標準。
3.2機械設備閑置費用:如果發生閑置工作,總承包商(包括分包商)投入施工現場的全部或部分機械設備將被閑置,機械設備的使用效率將受到損失。如果機器設備失去有益功能,將不可避免地產生設備的維護和折舊費用。因此,不可避免地會產生補償或補償機器設備閑置工作的法律事實。眾所周知,建築工程中的機械設備的使用成本通常是按照機器-班次定額【機器-班次】的標準計算的,這意味著壹臺機械設備在壹個工作周期(通常為8小時)內連續工作。然而,機班工作的機班定額的定價和數量計算比較混亂,沒有法律法規可循的全國統壹標準,許多省市也沒有制定統壹的地方標準。只有少數省市制定了建築領域特定領域的地方標準。因此,在司法實踐中,在減速事實清楚的情況下,如何計算減速機器設備的減速成本將面臨尷尬的局面和困難。例如,在水電站的公路項目中,輪胎式3立方米2型裝載機將減速24小時。是機器換班還是65,438+0.5次機器換班?還是算0.5個機器班次?減速沒有具體的計算標準。在設備閑置沒有作用的情況下,除了維修和折舊外,設備的正常消耗基本停止。減速損失可以按照正常的機器班次計價計算嗎?如何計算減速損失?也沒有統壹的具有法律效力的國家標準。
3.3其他因速度慢而造成的實際損失:除了上述人力和機器換班損失外,還有合理利潤、資金占用收入、設備租賃費虧空等損失。這些損失在正常施工狀態下有壹個指導利潤率,在緩慢狀態下如何計算損失和索賠沒有統壹的計算標準和規範,除非在合同或中標文件中有有效的約定。當合同或中標文件中沒有約定而實際發生窩工事實時,在非訴訟調解、仲裁和訴訟過程中處理起來非常困難。
五、工程進度款索賠的法律制度建設和立法動議。
目前,在建設工程施工過程中,工期延誤索賠的主張和實現壹般來自於合同中關於工期延誤索賠的約定以及建設工程各領域工期延誤索賠形成的“慣例”或行業習慣。更常見的情況是,承包商提交壹份關於工作放緩事實的索賠報告,該報告由雇主或其監理單位審查,並通過文件或答復進行處理。眾所周知,如果在合同中明確規定了誤工索賠,並且法律沒有禁止,那麽它應該具有法律約束力,可以根據合同進行處理。但是,如果采用承包商提交索賠報告、業主或其監理方審查批準的方式處理工期延誤索賠,將面臨如何理解各建築行業工期延誤的“慣例”或行業習慣的問題。我們知道,建築工程領域形成的慣例或做法是不成文的法律。而且,每個建築工程領域都有自己不同的慣例或習慣。無論是非訴訟還是訴訟,都面臨著現實困境。最根本的現實困難是索賠制度和規範建設的不完善以及法律法規的缺失。
正如我們在本文中所討論的那樣,建設工程工期延誤索賠面臨著制度建設和標準建設的瓶頸。因此,建設工程工期延誤補償的制度和規範建設凸顯了其重要性和必要性。在這方面,壹些省市建設行政主管部門已經做出了前瞻性的有益嘗試。四川省建設工程造價管理站制定了《關於明確壹般工業與民用建築人工價格、停(巢)工和機械臺班單價計算方法的通知》【川建價發(2006)19號】,其中明確“零星工作項目”和“機械臺班停”單價按固定臺班單價的60%計算。然而,它也面臨著如何將“零星工作項目”的緩慢時間轉換為具體班次數量的實際問題。而且,這壹規定的適用對象似乎僅限於“零星工作項目”,但對於主體工程的緩慢並沒有相應的規定。雖然這壹規定僅針對零星工程項目,但它是建設工程緩慢索賠規範的壹大步,具有吸引大中型建設項目的作用。
目前,大中型建設工程和主體工程如何處理窩工索賠似乎還缺乏明確的法律規範,也沒有全國性的規範性法律法規。因此,無論是在辦理非訴訟事務過程中,還是在辦理訴訟案件的司法實踐中,都存在相當大的爭議,案件辦理面臨著關於誤工索賠的法律法規建設滯後的現實問題。旨在細化誤工索賠的立法動議和法律制度建設具有迫切的現實意義和重大的實踐價值。
根據我國當前建設工程行業管理的實際情況,結合建設工程分類管理的類別,在不改變現有各類建設工程定額標準和收費依據的情況下,由各類建設工程分類管理的官方機構或部門或行業協會專門針對各類建設工程中的機械設備窩工,結合機械設備定額制定機械設備窩工補償標準。調整系數可結合各種建設工程的難度系數制定,可作為各種建設工程的窩工索賠指導標準。至於人工費用的放緩,人工費用的放緩可以根據實際施工現場的單價進行補償。同時,在工期延誤索賠的詳細規範尚未完善之前,應鼓勵建設工程合同當事人在合同中對工期延誤索賠做出約定,以約定的方式解決可能出現的工期延誤問題。建設行政主管部門制定的或將要制定的建設工程合同示範文本可以完整地列出停工條款,並由合同雙方協商確認,在沒有停工標準體系的情況下將作為有效補充。