刑法中有壹個原則叫“罪刑相適應”。用最直白的話來說,就是有多少罪責就有多少責任,有多少責任就有多大的懲罰。重罪處以重罰,輕罪處以輕罰,無辜者不負責任。但有時行為人的行為也造成法益損害,刑法卻不認為是犯罪。根據罪刑法定原則,法無明文不為罪,法無明文不為罰。那麽這些被侵害的合法權益如何保障呢?如果對這些正當原因不加限制,社會就很難得到穩定,人們的生活也會陷入壹定的憂慮,尤其是權利人的承諾,必須嚴格限制。本文通過對這些正當理由的分析和論證,界定其合理範圍,指出當前立法中的不合理缺陷。
關鍵詞:正當理由、正當防衛、緊急避險、合理範圍
壹、刑法正當性的定義
正當原因又稱違法原因,是指行為在形式上與犯罪相似,但在實質上不具有法益侵害,因而在定罪過程中予以排除的情形。主要包括以下幾種情形:正當防衛、緊急避險、法律行為、合法經營行為、權利人承諾行為、自助行為和義務沖突。
從定義上可以看出,這些行為會侵害法益,在形式上與犯罪相似。犯罪是違法的,要受到刑法的懲罰,對社會有危害。正當化原因不具備上述特征和性質。正因為沒有侵害法益和社會危害性,刑法才將其排除在違法犯罪範圍之外。
按照分類,正當理由可以分為法定理由和超出規定的非法理由。前者是指刑法明確規定的正當防衛和緊急避險。這也反映在民事關系中。後者指的是刑法,雖然沒有明確規定。而現實生活中常見的行為,雖然客觀上造成了壹定的損害結果,形式上符合某些犯罪的客觀要求,但本質上既不具有社會危害性,也不具有刑事違法性,也屬於排除犯罪的理由,主要指其他五種情形。後五種情況是我解釋的重點,因為刑法沒有明文規定,範圍限制不夠明確和嚴格,更容易突破界限,從正當理由變成違法犯罪,不利於刑法的神聖性和社會的穩定發展。
2.違法的法律原因。
(1)自衛
自衛對我們來說不再陌生。在我們學習民法的時候是強調的,在司法考試中也是壹大重點。在生活中也比較常見。所以可以說是整個辯解的老大哥。是最重要的合法行為。理論上,他的法律淵源是法律明確賦予的正當防衛權,是為了保護公民的人身安全和財產安全,鼓勵公民反抗犯罪分子的權利。
但是,並不意味著公民可以隨意實施防衛行為。只有符合法定條件的防衛行為才屬於正當防衛,不承擔刑事責任。《刑法》第二十條明確規定了正當防衛的條件,包括防衛的原因、正當防衛的時間、防衛的意圖、防衛的對象、防衛的限度五個方面。只有這五個條件同時滿足,才能形成正當防衛。具體來說,正當防衛的原因必須是現實的不法侵害,而不是行為人認為存在,但實際不存在或者根本不是侵害的行為。這是壹個假設的辯護。行為人對損害結果有過失,刑法有規定的,就犯過失,沒有規定的,就是意外。違法侵害行為已經結束,犯罪分子被制服、逃離現場或者喪失侵害能力並主動停止的。行為人在放棄犯罪後,仍然堅持認為對方是壞人,或者仍然想傷害、殘害他,這就形成了不當防衛。符合犯罪構成的,壹般以犯罪論處。故意傷害是最常見的犯罪。很多市民不滿或者不理解防衛的提前設定。他們以為對方已經持刀沖到我這邊了。雖然他沒有動手,但如果他動手了,我也不會立刻倒在血泊中。難道要等他把我捅到地上,讓我血流滿面,束手無策,我才能還手嗎?這簡直是無所事事。有沒有可能先下手為強,刺對方?法律不認可。
前期防衛很可能涉嫌故意傷害。這壹點我覺得應該區別對待。如果對方持有武器,並且通過各種因素可以判斷對方可能開槍傷人,應當允許公民主動出擊,制服對方。但肇事者只是買槍或者只是從衣服裏拿出壹把手槍,應該無法防衛。防衛的目的必須是為了保護自己或者他人的合法權益或者維護國家安全和社會福利。如果是為了保護非法利益,比如毒販為了贓物以暴力抗拒執法,那肯定不違法。而防衛性挑釁和偶然防衛也可以用邏輯思維判斷,具有社會危害性,應受刑法處罰,不應歸為正當防衛。先說意外防衛。甲方對乙方懷恨在心,在乙方要殺丙方時,甲方趁機開槍將乙方擊斃..表面上符合無限正當防衛的構成要件,但實際上甲方有殺害乙方的犯罪故意,應當設立故意殺人罪對其進行處罰。而正當防衛必須是針對侵權人的。如果是針對第三人的正當防衛,只能通過緊急避險來正當化和免責。
防衛限度是正當防衛中最難把握的壹點。從理論上講,足以制止侵害人的犯罪,也就是制止。但在實踐中,很難區分過限與防衛過當。理論上通過兩點來把握:壹是這種防衛行為是否是制止犯罪所必需的,二是防衛行為是否與不法侵害結果相適應。這裏的行為人主觀心態壹般是過失,但也有間接故意的情況,這裏要區別對待。
對於無限防衛,即沒有防衛過當,必須要求行為人的行為是嚴重故意傷害,嚴重危害被侵害人的人身權益,必須是可能對被害人造成嚴重傷害的暴力犯罪,才可以無限防衛。
如果是搶劫等財產犯罪,但沒有危及被害人的人身安全,我認為不應該適用這種無限正當防衛。甚至從法理上來看,壹個人的生命應該高於財產,哪怕是小人,否則就是對人權的侵犯,對整個社會的侮辱。這是中國司法廢除經濟犯罪死刑的重要原因之壹。
(二)、防禦裝置
這個問題是,如果對不法侵害人造成人身傷害,是否應該預先設置預設防衛裝置。現實生活中,很多瓜農喜歡在自家的大棚裏架設電網,然後在大棚外面寫上此處有電氣危險,如果靠近,後果自負。我覺得這不應該是正當防衛。雖然瓜農已經明確表態,但不排除侵權人是文盲,或者是看到了這些文字,卻誤以為瓜農是在虛做計劃,危言聳聽,觸電身亡。而且大多數情況下,偷瓜賊都是夜間行動,很難看到外面的警示標誌,極有可能造成人員傷亡。我認為不追究這個瓜農的刑事責任是不公平的。畢竟他的行為已經危害到了公眾的安全,安裝電網致人死亡,明顯超出了合理防衛限度。
如果是在自己家裏,為了防止小偷入侵盜竊,應該允許設置小電流的防衛裝置。這裏的主要範圍限於這種防衛裝置是否危及公眾的安全,是否超過防衛的必要限度。
如果是互相打架,壹定要做出分析,根據具體情況區別對待。按照壹般的思維,打架是雙方相互侵犯的行為,肯定不能成立正當防衛。雙方的目的都是為了打擊對方。但是,如果壹方壹直願意回避,無意打仗,要求停戰,而另壹方不肯就此罷休,認為自己已經吃了苦頭,不得不步步緊逼,窮追不舍,就應該讓願意停戰的人正當防衛。我認為這壹點應該擴大,否則很難保護這些悔改的人。對頑固的犯罪分子也有壹定的震懾作用。
我曾經碰到過這樣壹個案例,是關於非法越境的。王某發現李某非法越境,立即開槍將對方打成重傷,成功制止了李某非法越境,但法院判決王某不成立正當防衛。判決理由是:王的行為雖然是為了保護社會秩序,但其采取的手段造成了重傷。與越界等壹般社會利益相比,明顯偏高,超出合理限度,不應認定為正當防衛。我覺得這個判決還是很有道理的,也就是說保護的法益應該比侵犯的法益更重要。
(3)緊急避險
與正當防衛相壹致,我在學習民法的時候經常接觸到緊急避險的概念。這裏就不細說了。正當防衛的本質在於以正義的行為反對和抑制不正當的行為,以正義壓制不正義,而緊急避險則是兩害相權取其輕,為了保護更大的正義而犧牲更小的正義。所以從這個角度來說,緊急避險的要求遠大於正當防衛。正當防衛遭受不法侵害時,沒有必要只有壹種應對方式。即使可以選擇逃避,權利人也可以選擇對侵權人進行反擊,而緊急避險則不同。它嚴格要求只有這個辦法可以解決問題,沒有其他辦法。如果有其他方法可以最小化損失來達到同樣的目的,那就用這個。這壹點要嚴格限定。而且正當防衛只要求保護的法益等於或小於被侵害的利益,緊急避險保護的利益必須高於被侵害利益的價值。
為了保護壹個較小的利益而損害壹個較大的利益,就像丟了壹個西瓜撿了芝麻,是最不能接受的,也是與整個社會的價值體系背道而馳的。但是,這也引發了壹個經典案例,就是在大海中航行,遇到海難,是否可以把生病的、奄奄壹息的人殺了當食物,把剩下的大部分等待成功救援的人救出來。從這個角度來看,這是完全合法的,但根據實際先例和哈佛大學公開課的解釋,並不能通過緊急避險來剝奪他人的生命權。沒有人能淩駕於他人的生命之上。
第三,超出法律法規的原因。
(壹)、超越法律法規防止缺陷的原因
這是我論文的重點,因為無論是正當防衛還是緊急避險,都是刑法直接規定的,所以比較嚴格,從目的、時間、限度、對象、主觀條件五個方面來看,適用範圍非常有限。
而法律行為、義務沖突、自助行為、正當商業行為、被害人承諾更具理論性,對法官自由裁量權的需求也更大。不僅容易造成事實認定的偏差,還會導致誤判,有罪變成無罪,無罪變成有罪。在量刑和法律適用上也存在很大風險,也容易出現法官枉法的情況。所以我覺得完全有必要把這些條例之外的違法障礙納入刑法,讓它們也成為法律障礙。
(2)、法律法規對行為的限制
行為是指依照有效的法律法規行使權利、履行義務或執行命令的行為。這種行為在形式上可能符合某些犯罪特征,但由於是依照法律法規實施的行為,不具有違法性和社會危害性,因此不構成犯罪。比如警察逮捕了犯罪嫌疑人,法警根據最高人民法院院長簽署的執行令對犯人執行死刑。從表面上看,他的行為剝奪了犯人的生命權,是故意殺人的壹種表現形式,但由於是有法可依,執行命令,不會構成犯罪。
這裏要註意的是,這個法壹定是好法。否則就等於承認了二戰時期德國和日本戰犯的借口。我們是軍人,只是按照政府的命令行事,所以殺害平民和發動戰爭不構成犯罪,至少個人沒有責任。而且在執行法律法規的時候壹定要註意法定程序。以抓捕嫌疑人為例。如果要出示逮捕證,也有可能違法犯罪。否則,公民的合法權利就難以得到保障。如果他們天天住在家裏,可能會被抓起來關進監獄,很難穩定社會。
我對法律行為有兩種看法。第壹,法律本身必須是良法,符合法律公平正義的本質精神。第二,被執行人要嚴格依法辦事,不能帶著私心打擊報復或發表個人恩怨。
(3)對合法商業行為的限制
應該說,武術和拳擊是最常見的合法商業行為形式。從表面上看,拳擊手不打到對方身上是不會罷休的。根據我國刑法規定,故意傷害致人輕傷的,處三年以下有期徒刑或者拘役。拳擊手的重拳不僅僅是輕傷。有時候,人被撞得不省人事,重傷在所難免。但是,只要遊戲是公正合法的,就可以不追究打人者,也就是這裏的贏家的刑事責任。如果禁止這種體育比賽,那麽觀眾就少了壹個精彩的節目可看。
但有人通過地下黑拳比賽牟取暴利,不能認為是正當免責,根本不是正當的商業行為。即使是以合法形式掩蓋非法目的的比賽也應該被禁止。
而且運動員或者選手惡意傷害他人,不遵守遊戲規則,或者巧妙利用遊戲規則的漏洞,造成他人傷害的,應當追究刑事責任。我覺得足球比賽中有很多這樣的情況。有些球員擔心對方的進球,或者壹直因為無法超越對方而懷恨在心。比賽中,他們惡意倒地鏟球,故意踢別人。這不應該認為是正當的經營行為,而是故意傷害罪。所以要求裁判嚴格把關,同時提高運動選手的素質,減少此類事件的發生。不然他們都說不是故意的,只是為了踢球,不小心提到了別人。我覺得這個借口蒼白無力。不應該被識別。
(四)對自助行為的限制
我認為自助行為類似於民法中的資助行為。在刑法中,自助行為是指合法權益受到侵害的人,依靠自己的力量,通過法定程序提供救濟,而依靠國家機關無法挽回或者明顯難以挽回的行為。搶人家的背包更常見。當犯罪分子即將逃往外地或破壞被劫物品時,受害人無法獲得有關機關的幫助,可以使用暴力取回自己的財物或阻止他人破壞。
在這個過程中,由於犯罪分子必然會拒不就範,必然會發生壹些打鬥,所以在這個過程中很可能會造成壹定的人員傷亡。自助行為屬於正當防衛的壹個範疇,所以也有嚴格的限制,這也是自助行為與正當防衛的關鍵區別。正當防衛是指自助行為要求自助行為正在進行中,僅針對財物的侵害,即使行為已經完成,但被當場發現,同時被追訴,則持續至加害人將其財物藏於安全處,追訴人可以適用正當防衛。可見,正當防衛雖然嚴格適用,但比自助行為更為寬松。
但如何確定受害人的行為是自救而非事後報復?事後的報復也是通過暴力手段或者其他侵害他人合法利益的行為來實現的。自助很容易與報復混為壹談。這裏要註意的是,是否只能通過自己的手段保護自己的合法利益,國家機關已經來不及或者不可能自救。
因為自助行為是正當防衛的特殊表現,正當防衛所要求的也是自助行為的要求。最重要的是不要超過壹定的限度,目的只是為了保護自己的合法利益。拿回自己的財產就行了,不能繼續對侵權人進行反擊,因為以後可以依靠國家機關追究責任。
如果妳為了壹兩百塊錢去殺壹個犯罪嫌疑人,應該不屬於自救行為,因為兩者的價值根本不對等,不能相提並論。這才是自助行為應該被限制的地方。只要求用壹般的社會標準來認定制止犯罪和挽回損失的方法。在實踐中,如果要為這類問題辯護,我從壹個案例中得出壹點結論,就是如何為幾百塊錢打死或重傷嫌疑人的行為辯護。壹般認為是正當防衛。例如,陳某搶劫了壹名出租車司機,用匕首刺傷了他,強行拿走了100元,然後下車逃跑。出租車司機發動汽車追趕,在陳某向前跑了40米後,身受重傷,奪回了財物。如果我們認為這是壹種自救行為,那麽為了100元而重傷他人,顯然超出了必要限度,出租車司機不能不承擔刑事責任。但是,如果不允許司機實施這種行為,犯罪分子就會得逞。這時候開車撞人是最容易的,我想別人也會采取這種方式。既然對於財產犯罪,在損失能夠當場挽回的情況下,允許當事人采取正當防衛,即可以適當擴大正當防衛的時間,以說明財產犯罪的現象。我們認為這是自衛,我們可以保護出租車司機。至於出租車司機是否應該受到保護,要看他的主觀目的,也就是拿回自己的財物,應該得到認可。如果妳壹心想殺人,就不要認了。也要追究刑事責任。但是,應當從輕、減輕處罰。
㈤對義務沖突的限制
義務沖突是指行為人同時負有兩項或兩項以上不相容的義務,為了履行其中壹項義務而不得不不履行其他義務的情形。
我認為這類似於緊急避險,但義務沖突並沒有侵害合法第三人的利益,而是保護了更大的利益,而沒有保護更小的利益。比如倉庫管理員因為倉庫失火沒有制止小偷偷竊,明顯違背了自己的職責,給倉庫帶來了損失。但如果任由火勢蔓延,即使抓住了小偷,損失也更大,得不償失。也是兩害相權取其輕。必須有兩個條件。首先,必須同時有兩個或兩個以上的義務。第二,保護義務的價值比放棄義務的價值更重要。
也就是說,如果管理人選擇追賊,放棄救火,那麽後果自負。這裏我想說的是,管理員壹定要發現有火災。如果他不知道發生了火災,他就會追捕小偷。即使發生火災,也沒有盡到這壹義務,不應該追究管理人的責任。
至於義務的輕重,這個要嚴格按照社會的普遍價值觀來分析,人的生命健康權必須大於財產權。不要因為有些人視金錢為生命,認為沒有金錢就不能活,生命沒有金錢重要,就選擇保護金錢而不是生命。最典型的例子就是火災中的滅火。知道孩子還在床上睡覺,跑進火場卻搬出壹個保險櫃,導致孩子沒有及時撤離,葬身火海。這絕對不符合義務沖突的價值觀。在實踐中,這種家長壹般不追究刑事責任,但我認為不應該只從道德層面譴責,而應該歸為不作為犯罪。
(6)受權利人承諾行為的限制。
在這個問題上的主要爭議在於安樂死,在中國是不被認可的,即使被安樂死的人自願接受死亡,並簽署保證書保證自己的死亡與被執行人無關,對方是為了實現自己的願望才這麽做的。但我國法律仍需追究該執行人的刑事責任。涉嫌故意殺人,因為這個承諾本身就是違法的,即使是妳自己的生命,也無權處置,違反了公序良俗,禁止性的法律法規和社會利益。壹般限於產權。
我個人支持安樂死,因為有些人真的過著生不如死的生活,喪失勞動能力,拖累家庭,承受著精神和身體的雙重壓力。這樣活著是壹種殘酷的狀態。如果明確他們願意接受死亡,那就應該認可,對那些想減輕親人痛苦的人追究刑事責任是不公平的。國家應該成立專門的機構進行安樂死,個人是不允許做的。我相信在不久的將來它可能會改變。
這裏還有壹個問題,就是被承諾人做了超出承諾範圍的事情,要追究刑事責任。但是承諾的人反悔了怎麽辦?他願意讓演員切掉自己的手指,後來因為害怕拒絕了,但是在他反悔的意思表達出來之前,手指就被切掉了。這種情況下,該不該追究行為人的責任?類似這個承諾問題,還是事後承諾。如果有人綁架了壹個女孩,女孩愛上了他,想和他結婚,據說是她答應了那個男人綁架他。這種行為明顯違反了法律的禁止性,縱容了犯罪分子,牽著國家的追訴權的鼻子走,妨礙了國家公權力的神聖性和權威性。不應該承認,但理論上明確規定了不允許事後承諾,這是對權利人承諾的時間要求。
而且被害人只能承諾個人的法益,而不是整個社會的法益。壹個人不可能代替整個社會,即使他身居高位。
第三,如何限定範圍
以上七個正當理由我都做了詳細的解釋。對於正當防衛、緊急避險,只要嚴格按照法律規定處理即可。正當防衛中的安全裝置安裝在自己家中,不影響公眾安全,對人體傷害較小的,應當允許,對孤寡老人或者偏遠地區獨居的單身女性應當給予特別照顧。可以適當放寬要求。且該安全裝置安裝在公共場所,可能對公共場所的安全構成威脅,應當明令禁止。
對於規定之外的五種正當理由,應當在刑法修正案中明確納入刑法範疇,並通過司法解釋對每壹種情形進行固定,既符合罪刑法定的要求,又賦予公民導向作用,明確什麽該做什麽不該做,符合人們的預期可能性,防止別有用心的人鉆空子,減少因不懂法而犯罪的悲劇。
參考書目:北京大學刑法通論與司法實踐前沿。