법과 도덕의 영원한 문제

-법과 도덕에 관한 주요 법적 논쟁

클랜드 *

법과 도덕의 관계는 우연이냐 필연적이냐, 플라톤의' 이상국' 처럼 오래되고 논란이 있다. 당대 법학에서 법과 도덕관계에 대한 논쟁은 지능과 필묵을 가장 많이 소비하는 중요한 문제이다. 이 논란은 법과 도덕의 필연적인 연계 여부, 법률 자체의 도덕성, 국가가 법률을 통해 자신의 가치관을 추진할 권리가 있는지 여부 등 실체론의 법리학 문제를 다루고 있을 뿐만 아니라, 어려운 사건을 해결하는 방법, 법적 추리를 통해 법관의 임의성을 구속하는 방법 등 일부 법적 방법론 문제도 큰 영향을 미쳤다.

현대 사회에서, "법과 도덕은 어느 정도 서로 연결되어 상호 영향을 미친다." 성문법의 도덕적 적용과 도덕적 권리의 법적 공고함의 구체적 기준에 나타난다. "[1] 현대의 법에는 가치 사양과 기술 사양이라는 두 가지 구성 요소가 포함되어 있습니다. 전자는 도덕과 직접적인 관련이 있고, 많은 내용이 도덕과 겹친다. 일반적으로 이런 규범을 위반하는 것도 최소한의 도덕적 요구 사항을 위반하는 것이다. 후자는 과학적 절차를 사용하여 가치 규범의 도덕적 적용을 보장하고 간접적으로 도덕과 관련이 있다. 또한 무죄 추정, 형사 피고인의 변호권 등 몇 가지 기본적인 절차 규범에는 사람의 도덕적 가치에 대한 긍정과 배려까지 직접 포함돼 있다. 역사적 관점에서 볼 때 법은 도덕에서 비롯되며, 고대 사회의 습관법전은 종종 법률, 도덕, 종교의 혼합체이다. 다만 오랜 역사 발전에서 사회생활이 점점 복잡해지고 인간의 추상적인 사유가 발전함에 따라 법은 점차 도덕에서 분리되고 있다. 법의 발전 과정에서 법은 도덕에서 권리, 의무, 책임, 잘못과 같은 기본 어휘를 차용했을 뿐만 아니라, 법률의 추리 방법도 도덕적 사고에서 실천추리의 영향을 분명히 받았다. [2]

법과 도덕은 불가분의 관계가 있지만, 근대 이래 법학자들은 법리학 차원에서 이러한 연계에 대해 명확하고 실용적인 해석을 하는 방법에 대해 충분한 인식을 얻지 못했다. 법과 도덕의 관계 다툼은 줄곧 법률 사상사에서 중요한 단서이자 중대한 화제였다. 현대 서구 법학은 법과 도덕의 관계에 여전히 큰 차이가 있어 법적 실증주의와 자연법 사이의 장기적인 논쟁을 불러일으켰다. 이 논쟁에서는, 3 개의 큰 충격이 있다: 법률 및 도덕 사이 불가피 한 연결에 관하여 하트와 풀러의 논쟁, 국가가 도덕을 강제 하는 권리가 있는지 여부에 관하여 하트와 devlin 의 논쟁, 그리고 hart 와 devokin 의 규칙 모형에 도덕적 가치의 원리가 포함 되어 있는지 여부에 관하여 논쟁. 당대 서방 법학자들은 이 논쟁에 다양한 정도로 참여하거나, 이 논쟁에서 제기된 법리학 문제에 대해 더욱 심도 있는 토론을 진행했다. 현대 법학에서 보편적으로 주목받는 몇 가지 중요한 주제를 형성한 것은 이러한 논쟁이라고 해도 과언이 아니다.

1. 법과 도덕은 완전히 분리되어 있습니까? 둘 사이에 필연적인 연관성이 있습니까? 법과 도덕 사이에는 반드시 매우 밀접한 관계가 있어야 하는데, 그렇다면 이런 관계는' 필연적' 인가? 우리는 왜 그들 사이의 관계가' 필연적' 이라고 말합니까, 아니면 그렇지 않습니까?

법과 도덕의 관계는 어디에 있습니까? 법의 실질적 내용인가, 법의 형식 요소인가, 아니면 둘 다인가?

3. 국가는 법률을 통해 대다수 사람들이 옳다고 생각하는 도덕을 실시할 권리가 있습니까? 이런 권력이 있다면 강제수단을 통해 실시할 수 있을까? 그렇다면 언제 집행해야 하는지 결정하기 위해 어떤 기준을 사용해야 합니까? [3]

법과 도덕은 필연적인 관계가 있습니까?

제 2 차 세계 대전 후 독일이 전쟁 중 인류에 대한 범죄를 처벌하는 사법재판에서 나치 통치 기간 동안 대량 학살을 당한 사형 집행자, 공범, 밀고자로 활동한 많은 피고들이 당시 발효된 법률에 따라 그렇게 했기 때문에 자신을 변호했다. 그들은 단지 시민의 준법 의무를 이행하고 있을 뿐이다. 이 실천법학 문제에 대해 자연법 성향을 가진 학자와 법률 실증주의를 고수하는 법학자들이 서로 다른 해결책을 제시했다. 신자연법학파 대표인 풀러 교수는' 악법이 불법이다' 는 입장을 고수하고 독일 법원이 나치 법률이 너무 악하다고 선언하여 전범을 처벌할 수 있다고 주장했다. 실증주의 대표 인물인 하트 교수는 나치 법률이 유효하며 무효를 선언할 수는 없지만 전쟁 중 반인간 범죄를 처벌하기 위해 소급 법률을 반포해야 한다고 생각한다. [4] 법과 도덕이 필연적인 연관이 없는 유명한 명제 (NNC) 를 제시했다.

법과 도덕 사이에 필연적인 연관이 있는지 여부를 해결하려면 먼저' 필연적' 관계를 이해하는 방법을 이해해야 한다. 필연적인 연계가 어떤 연계를 가리킨다면, 법과 도덕은 확실히 이런 필연적인 연계가 있다. "법과 도덕이 어떤 면에서도 불가피하게 비슷하다면, 그것들 사이에는 필연적인 연관성이 있지만, 사실 그것들은 당연히 비슷하다." [5] 만약 우리가 더 엄격한 방식으로' 필연적' 관계를 이해한다면, 도덕과 필연적인 연계가 있다. 즉, 도덕가치는 법이 법률이 되는 데 필요한 조건이라는 것이다. 즉, 법률의 도덕성은 법률이 효력을 발휘하는 데 필요한 전제조건이다.

법률의 효력은 어디에서 오는가? 이것은 법적 실증주의의 가장 중요한 주제이다. 정확히 말하자면, 법적 실증주의는 "어떤 법률 체계에서도 주어진 규범이 법적 효력을 가지고 있는지, 이 법률 체계의 일부가 되었는지는 옳고 그름이 아니라 그 근원에 달려 있다" 는 이론이다. [6] 객관적으로, 법적 효력 문제에 대한 법적 실증주의의 입장은 사실과 일치한다. 법에는 당연히 도덕과 소통하는 요소가 있을 수 있지만, 일단 법률로 오르면 도덕과는 근본적으로 다른 규범이 될 수 있다. 즉, 이러한 요소들이 법률이 된 것은 그들 자체가 도덕적이기 때문이 아니다. 많은 법적 규범이 좋지만, 하나의 규범이 좋다고 해서 법적 규범이 될 수는 없다. 법정 절차를 거쳐 법정기관의 인가를 받아야 법적 규범이 될 수 있다. 그리고 도덕적 선악에 관심이 없는 법적 규범이 많다. 이러한 관점에서 볼 때, 법적 실증주의는 법률의 본질, 특히 법적 효과를 객관적으로 묘사하는 이론이다. 그것은 법률 자체의 목적을 포함하지 않는다. 자연법과 다른 많은 연구법 자체의 목적에 직접적으로 반대하는 이론은 아니지만, 단지 다른 문제에 초점을 맞추고 있다. "하나의 규범이 법적으로 유효하고 이 규범이 완전히 무의미하다는 것을 인정하고, 만장일치로 비난, 회피, 방치, 심지어 조롱을 받아야 한다는 것은 모순되지 않는다." 。 [7]

정확히 말하자면, 법적 실증주의는 법과 도덕 사이에 연관성이 있다는 것을 부인하지는 않지만, 둘 사이에는' 필연적 연결' 이 없다는 것을 견지하는 것은 사실상 법과 도덕의 개념적 분리를 견지하는 것이다. [8] 사실 실증주의자는 법의 도덕에 관심이 없다. 그들이 법과 도덕의 분리를 고수하는 이유는 법이 특별한 사회 규범의 본질적인 본질이라는 것을 더 명확하게 설명하기 위해서이다. 더 중요한 것은 법과 도덕을 분리해야 법에 대해 객관적이고 중립적인 가치 판단을 할 수 있다는 것이다. 법과 도덕이 섞여 있고 규범의 도덕적 가치가 규범이 발효되는 데 필요한 조건이 된다면, 우리는 단지 도덕적 가치에 부합하기 때문에 법률이 된 것을 비난할 수 없다. (존 F. 케네디, 법명언) 이 추론 과정은 다음과 같이 단순화될 수 있다: 악법이 불법이다 → 모든 법은 선법이다 → 모든 법은 비판과 검사가 필요하지 않다. 따라서 "법에 대한 도덕적 비판의 가능성을 유지하기 위해 법과 도덕 사이의 개념 분리를 고수할 필요가 있다" 고 말했다. [9] 도덕적 문제에 대해 낭만적인 낙관주의를 고수하는 것은 도덕적 판단 자체에 없어서는 안 될 주관성을 무시하는 것이다. [10] 도덕 자체를 무시하는 것은 양날의 검이다. 만약 우리가 나치 법률이 너무 사악해서 그것이 법이라고 부정할 수 있다면, 독일 사회의 집단적 양심 상실과 인종 우월감이 만연한 시대에 나치는 과거 시대에 인간성과 문명의 가치를 구현한 법률이 도덕적 가치와 일치하지 않기 때문에 그것이 법이 아니라고 선언할 수 있다. 우리는 악의 도덕적 가치관을 반영하는 법이 법이라는 것을 인정할 수 있다. 합법적인 정부의 통치하에 합법적인 입법기관이 합법적인 권한과 절차로 반포한 규칙이라면 효과적인 법이라는 것을 인정할 수 있다. 그렇다고 해서 우리가 이런 악한 법 앞에서 무력하다는 뜻은 아니다. "만약 우리가 실증주의자를 따른다면, 우리는 법이 법률이 될 수 있지만, 그것은 너무 사악해서 따라갈 수 없다고 분명히 말할 것이다." [1 1]

하트는' 법의 개념' 에서 법률을 규칙 체계로 해석했다. 규칙은 1 차 규칙과 2 차 규칙으로 나뉜다. 초급규칙은 강제적인 규칙이고, 하위규칙은 어떤 의미에서 전자에 종속되어 있다. 왜냐하면 사람들은 어떤 일을 하거나 어떤 뜻을 표현하여 새로운 초급규칙을 도입하고, 낡은 규칙을 폐지하거나 수정할 수 있도록 규정하고 있기 때문이다. [12] 2 차 규칙은 인정 규칙, 변경 규칙 및 판결 지시 규칙으로 구분됩니다. 여기서' 인정 규칙' 이 핵심입니다. 인정 규칙은 첫 번째 규칙 (필수 규칙) 이 법적 효력이 있는지 여부에 대한 조건부 규정 및 검사 기준입니다. 의미상으로, 강제적인 규칙은 어떤 조건 (예: 어떤 기관, 어떻게 발표하는가) 을 충족시켜야 하는 것이 법이다. 인식론의 관점에서 볼 때, 판사와 다른 국가 관리들은 사법과 법 집행 활동에서 어떤 기준으로 규범이 법적 효력을 가지고 있는지, 심판 문서에서 심판의 근거로 인용할 수 있는지 판단한다. 이 조건과 이 기준은 바로' 인정 규칙' 그 자체이다. [13] 규범이 법적 규칙이 될 수 있는 이유는 도덕적 가치나 기타 가치가 있기 때문이 아니라 인정 규칙에 설정된 조건을 충족하기 때문이다. 드워킨은 하트가 제기한 이 규칙 모델에 대해 다른 의견을 제시했다. 드워킨은 릭스 대 팔머 사건 (릭스 대 팔머 1889), [14] 에 대한 분석을 통해 원칙도 법률의 필수 불가결한 부분이며, 원칙이 효과적인 법이라는 것은 그 기원이 아니라 이 원칙들의 지속적 힘은 이런 의식에 대한 보호에서 비롯된다. "[15] 드워킨의 원칙이론은 법률실증주의의' 법과 도덕이 필연적인 연계가 없다' 는 명제를 어느 정도 뒤엎었다. 이는 최소한 어떤 경우에는 원칙이 유효한 법률이 된 것은 그 기원 (어떤 기관이 어떤 절차를 통해 그것을 인정했기 때문) 이 아니라는 것을 보여준다. 실증주의자의 이에 대한 반응은 원칙이 법적 규칙이 아니라는 것이다. 법은 규칙으로 구성되어 있지만 법은 폐쇄적이고 완벽한 시스템이 아니다. 규칙이 적용되지 않거나 규칙의 의미가 불분명하고 적용 규칙의 결과가 명백히 불합리한 어려운 사건을 만났을 때, 도덕원칙을 운용하여 사건을 해결하는 것은 법관의 자유재량권이지만, 이런 자유재량권은 엄격하게 제한되어야 하며 남용해서는 안 된다.

원칙과 규칙 사이의 분쟁에서 드워킨과 법률실증주의자의 입장은 판사가 자유재량권이 없다고 생각하는 것으로 요약할 수 있다. 어려운 사건에서도 판사는 합리적인 법률이론을 제시하고 원래 법률정신에 숨겨져 있던 원칙을 탐구해 사건을 결정해야 한다. 판사의 활동은 법률을 만드는 것이 아니라 법률을 발견하는 것이다. 후자는 판사가 어려운 사건에서 자유재량권을 운용하고 법률 이외의 도덕원칙을 적용해 확정해야 한다고 생각하는데, 이는 법관의 입법 활동이다. 이 원칙은 법관의 해석과 적용을 거쳐 법률의 일부가 되기 때문이다. 그러나 이 자유재량권의 사용은 엄격히 제한되어야 한다. 법에 충성하는 것은 법관의 제 1 직업의무이기 때문이다. [16] 아마도 이번 토론에서 어느 쪽이 옳고 그른지 완전히 판단할 수 없을 것이다. 변론 쌍방의 법률과 문화적 배경이 다르기 때문이다. 드워킨은 판사가 실용적인 도덕 철학을 이용하여 법의 일부인 어려운 사건을 해결한다고 생각한다. 이것은 확실히 미국 사법실천의 특징이다 (특히 연방 대법원의 사법실천). 법률 실증주의자는 판사가 법률 이외의 도덕 이론에 의지하여 새로운 규칙을 만들어 까다로운 사건을 해결한다고 생각한다. 이 분야는 매우 작다. 이것은 확실히 법률실증주의의 기원이다. 영국 사법실천의 특징이다. 영국 법관은 보수적이고 선례 원칙을 엄격히 준수하며 쉽게 새로운 규칙을 만들지 않기 때문이다. [17] 또한 위에서 설명한 대로 인정 규칙은 규칙의 합법성에 대한 조건부 규정일 뿐입니다. 입법자가 인정 규칙에서 일정한 도덕적 가치에 부합하는 규범을 규정하는 것은 법이지만, 관건은 이러한 도덕 원칙이 도덕적이라고 해서 직접 법률이 될 수는 없다는 것이다. 반드시 인정 규칙의 확인을 받아야 한다. 드워킨은 모든 도덕 원칙이 법의 일부라고 생각하지 않는다. 그렇다면 어떤 법률 원칙이 법률이 될 수 있을까? 사실, 드워킨도 인식론의 인정 규칙을 받아들였다. 어려운 사건에서 판사들은 만장일치로 정치도덕에 기반한 원칙을 인용해 사건을 해결함으로써 실용적인 인정 규칙을 형성할 것이다. [18]

법과 도덕에 대한 끝없는 지속적인 법학 논쟁은 법률 실증주의가 법의 본질에 대한 종합적인 이론이 아니라 단지 법적 효과에 관한 문제를 해결했을 뿐, "이것이 정말 법인가?" 라고 대답할 수 밖에 없다는 것을 보여준다. 이것은 정말로 법입니까? ) 이 질문은 "법이란 무엇인가" (법이란 무엇인가? ) 문제. [19] 전통적으로 우리는 자연법이' 법이 무엇이어야 하는가' 라는 문제를 연구하고, 법실증주의는' 법이 무엇인가' 라는 문제를 연구해 왔다. 사실, 이 문제에 대한 법적 실증주의의 대답은 포괄적이지 않다. "법이 무엇인가" 에 답하기 위해서는 판결을 내릴 때 어떤 법률 문서가 법적 효력을 가지고 있는지를 설명하는 것만으로는 충분하지 않다. 법률 규칙과 게임 규칙이 다르다. 법의 목적은 사회 전체의 정의를 추구하고, 도덕적으로 우리를 구속하고, 심지어 이' 게임' 에 참여하고 싶지 않은 우리들을 구속하는 것이다. [20] 입법은 사회 정의를 추구하는 활동이다 (최소한 * * * 존재할 수 있는 최종선을 추구하는 정의). 법률을 제정하고' 법이 무엇인가' 를 결정하는 과정에서 입법자들은' 법이 무엇이어야 하는가' 에 대해 생각해야 한다. 따라서 법적 효과의 관점에서 볼 때, 관점과 도덕은 필연적인 연관이 없지만, 법에는 반드시 자신의 도덕이 있어야 한다.

둘째, 법의 도덕성

법과 도덕은 개념적으로 분리되어 있지만, 법은 여전히 특정한 도덕적 가치를 구현해야 한다. 또는 법적 효력의 관점에서 보면 필연적인 관계는 없지만, 법의 실제 내용은 여전히 도덕과 관련이 있다. 이것이 바로 법률의 도덕적 문제이다.

하트와의 논쟁과 자연법 전통을 수호하는 과정에서 풀러는 독특한 개념' 법의 내면도덕' 을 제시했다. 풀러의 설명에 따르면 법의 내재적 도덕성은 입법자들이 따라야 할 절차적 가치 요구이다. 이러한 요구 사항을 준수하지 않으면 이익 분배, 안전 보장과 같은 법률의 실질적인 목적을 효과적으로 실현할 수 없습니다. 예를 들어, 법이 발표되지 않는다면, 어떻게 사람의 행동을 인도할 수 있습니까? 따라서 법률의 내재적 도덕성은' 절차자연법' 이라고도 할 수 있는데, 여기에는 다음과 같은 8 가지 원칙이 포함되어 있다. 법은 반드시 (1) 충분히 일반적이어야 한다. (b) 공개 발표; (3) 예측 가능하고 추적 할 수 없다. (4) 의미가 명확하고 이해할 수 있다. (5) 모순이 없다. (6) 상대적으로 안정적이며 자주 변경할 수 없습니다. (7) 실현될 수 있고, 사람들에게 무엇을 할 수 없는지 물어볼 수 없다. (8) 공무원의 행동은 발표된 규칙에 부합해야 한다.

풀러는 법률을' 사람의 행동이 규칙을 준수하도록 하는 사업' 으로 정의했다. 내적 도덕은 정의의 원칙이나 법의 실질적 목적이나 내용에 관한 외적 도덕 원칙이 아니라, 규칙을 사용하여 사람들의 행동이 효과적이고 실현 가능해지는 데 필요한 조건을 지도한다. (존 F. 케네디, 정의명언) [2 1] 이 8 가지 원칙은 실제로 법치의 내재적 요구를 반영하고 있지만 법치 자체가 미덕인가 도덕적 중립인가? 법이 좋은 목표를 추구해야 한다는 것은 의심의 여지가 없다. 합리적인 기술 지원이 없으면 목표 자체는 달성할 수 없고 목표 자체의' 좋은' 에 의문을 제기할 수도 있다. 그러나 다른 한편으로는, 합리적인 형식은 반드시 법률의 내용이 반드시 선의 목적을 추구해야 하며, 악의 목적을 초래하지 않을 것이라고 보장할 수 있습니까? 풀러는 "(논리) 일관성과 선의 관계가 (논리) 일관성과 악의 관계보다 더 친화력이 있다" 는 신념을 가지고 있다고 주장했다. [22] 하트는 이것에 대해 분명히 의심을 표했다. 그는 악의 목적을 반영하는 입법이 정의의 목적을 반영하는 입법과 마찬가지로 법치 원칙에 부합한다고 생각한다. 그러므로 풀러가 이 여덟 가지 원칙을 도덕이라고 부르는 것은 적절하지 않다. 풀러는 실제로' 도덕' 과' 목적이 있는 활동' 을 혼동했다. 많은 활동들은 모두 목적이 있다, 예를 들면 투독과 같은 것이다. 투독자가 목적을 달성하려면 많은 기술 지침을 따라야 한다. 예를 들면 독약은 충분히 치명적이어야 하고, 독은 구토를 일으킬 수 없고, 독은 삼키기 어려울 정도로 클 수 없다. 이것들은 투독의' 내적 도덕' 이라고 불릴 수 있습니까? [23] 풀러와 그의 이론에 찬성하는 학자들은 이에 대해 반박했다. 그들은 법이 다른 목적이 있는 활동과 다르다고 생각하는데, 법 자체는 동체의 정의로운 생활을 추구하는 것이다. 입법, 투독 등 악행을 비교할 수 없다. 법치의 8 가지 원칙이 반드시 입법이 반드시 좋은 사회적 목표를 달성할 수 있다는 것을 보장할 수는 없지만, 적어도 가장 사악한 일이 발생하는 것을 제한할 수 있다. 사악한 목표를 추구하는 정부는 종종 사악한 수단을 사용할 가능성이 더 높다. 예를 들어, 이기심을 억압하기 위해 비밀을 사용하는 법은 공개적으로 발표된 법보다 더 효율적일 것이다. 법이 공개적으로 발표되면 잠재적인 이기심을 쉽게 잡을 수 없기 때문이다. [24]

풀러와 그의 지지자들은' 내적 도덕' 의 변호에 대해 다소 애매모호하다. 그는 이 여덟 가지 법치 원칙이 법률제도의 존재의 최종선 요구이며, 법률은 반드시 공개해야 하며, 이것은 절대 위반해서는 안 된다고 생각한다. 반체제 인사들을 진압하는 나치 형법은 비밀이기 때문에 독일 법원은 그것이 법이 아니라고 선언할 수 있다. 반대로, 나치의 모든 악행이 이른바 법치 8 개 원칙을 위반하지 않고 나치의 모든 악행이 법치의 절차에 따라 엄격하게 진행된다면 그들의 법률은 나무랄 데 없는 것인가? [25] 특정 역사적 조건 하에서 그러한 전체주의 정부가 완전히 존재할 수 있다고 상상할 수 있으며, 그 사악한 이데올로기는 사회 대다수 사람들의 자발적인 지지를 받았다. 비밀진압, 의미모호함 등 은밀한 입법수단을 이용해 대량학살을 하고 언론의 자유를 억압하는 대신 법치에 완전히 부합하는 합리적인 수단으로 모든 사악한 정치적 목적을 공개적으로 달성한다. 부적절한 예를 들자면,' 도둑도 방법이 있다' 는 말이 있다. 강호에서 충실히 그들을 모두 죽이지 않는 도둑은 원칙이 없는 도둑들보다 더 선견지명이 있고 도덕적인가? (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 믿음명언) 그들은 모두 같은 살인과 방화를 하는 장사를 한다. 이런 관점에서 보면 법치 자체는 도덕적 중립이지 윤리적 미덕이 아니다. "법치는 양날의 검과 같다. 물론 아름다운 목표를 추구하는 데 사용될 수 있지만, 자신의 사악한 목표를 추구하는 통치자들에게도 똑같이 유용하다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 지혜명언)." [26] 풀러의' 내면도덕' (즉 법치의 이상) 은 어떤 실질적 도덕적 의미도 있을 뿐, 단지 부정적인 도덕적 의미일 뿐, 권력이 법에 의해 창조된 사회제도에서 완전히 독단적인 권력이 나타나는 것을 막을 뿐만 아니라, 완전히 독단적인 권력은 개인의 자유의 도덕적 가치에 대한 가장 무서운 위협이다. "법은 독단적인 권력에 큰 위협이 될 수밖에 없다. 법치는 법 자체의 위협을 최소화하도록 설계되었다." [27]

풀러는 법의' 내적 도덕' 이' 외적 도덕' 이 아니라' 외적 도덕' 을 강조한다.' 외적 도덕' 은 법 자체의 실질적 도덕적 목적 (예: 정의와 평등) 을 포함하고 있기 때문에 사람들은 종종 이러한 가치 판단 문제에 대해 * * * * * 이해하기 어렵다. [28] 앞서 언급했듯이 법 자체는 사회 * * * 의 정의로운 생활을 추구하는 것이 아니라 제 3 제국과 같은 사악한 정권이라도 일반인 (적어도 보통 순종 독일인) 의 생명, 신체, 재산 안전을 보장하는 기본적인 사회기능을 이행해야 한다. 법을 이용하여 다른 사악한 정치적 목적을 추구하려고 하지만, 사회 * * * 의 정의는 어떤 법치정부의 통치하에 있다. 의심할 여지없이, 우리 모두는 사회가 살 가치가 있다면, 특정 문제에서 도덕적 관점에 동의하는 것이 중요하다는 데 동의할 것이다. [29] 어떤 사회의 대중도덕은 주관적이다. 노예가 사람들에게 보일 수 없다고 생각하는 마녀는 불에 타 죽어야 하고, 여성은 교육을 받고 공무에 참여할 권리가 없고, 여자 아기는 익사할 수 있고, 과부는 남편을 위해 희생해야 하며, 열등한 인종이나 출신은 철저히 청소해야 한다. 이러한 일들은 우리에게서 멀지 않은 시대에 일어났으며, 오늘날 세계의 일부 지역에서는 여전히 깨지지 않는 주류 도덕이다. 그러나 대부분의 법률 체계에서 우리는 문명사회 지식이 된 도덕적 요소를 여전히 찾을 수 있다. 그렇기 때문에 우리는 실증주의에서 법과 도덕의 개념 분리를 견지하고' 비도덕적인 도덕' 이 법에 침투하는 것을 막을 수 있으며, 한편으로는 자연법의 전통을 고수하고 법률에서 부인할 수 없는 도덕지식을 지켜야 한다. 이 때문에 법적 실증주의자들은 자연법이 어떤 수준에서의 궁극적인 진리라는 것을 부인하지 않았다.

"생존이 목적이라고 가정하면 법과 도덕에는 특정한 내용이 포함되어야 한다. 이런 내용이 없으면 법과 도덕이 서로 융합되어 인간의 최소 생존 목적을 촉진할 수 없다. " [30] 하트 교수는' 법의 개념' 에서' 자연법의 최저 내용' 이라는 개념을 제시했다. 사회 규칙의' 최소 내용' 은 이성으로 발견할 수 있는 인간성에 관한 다섯 가지 기본 공리에 의해 결정될 수 있다. 각각: (1) 사람의 취약성, 개인은 완전한 보호 능력을 가지고 있지 않아 스스로를 방어한다. (2) 일반적으로는 평등하고, 사람과 사람 사이에는 체력과 기지가 다르지만, 일반적으로 평등하며, 자신의 장기로 남을 통치할 수 있을 만큼 강할 수 있는 사람은 없다. (3) 제한된 이타, 사람은 어떤 상황과 어떤 상황에서는 이타적일 수 있지만, 이타의 범위는 제한적이고 간헐적이며 공격 경향은 항상 존재한다. (4) 자원이 제한되어 있고, 사람들의 생존에는 다양한 자원이 필요하지만, 이러한 자원은 무한히 풍부하고 쉽게 구할 수 있는 것이 아니라 희소한 것이다. (5) 인간의 이해력과 의지력이 제한되어 자신의 이익을 위해 무엇을 해야 하는지 항상 알 수 있는 것은 아니며, 종종 눈앞의 이익에만 초점을 맞추고, 다른 사람과의 협력으로 인한 장기적인 이익을 소홀히 한다. [3 1] 이 다섯 가지 공리에 근거하여 어떤 법률제도에도 최소한의 도덕적 내용이 있어야 한다. 살인하지 않는 규칙, 타협을 자제하는 규칙, 폭력으로 충돌을 해결하지 않는 규칙, 재산권의 규칙, 계약의무자를 집행하지 않는 규칙.

최소 자연법' 은 법의 외적 도덕성을 해결하는 한 가지 방법일 뿐, 그 내용은 여러 가지 합리적인 방식으로 보완될 수 있다. 그러나, 어떤 법률체계에서도 이런 정의의 최종선이 존재한다. 만약 법이 대다수 사람들의 기본적인 생존 요구를 보장할 수 없다면, 아무도 법을 지키지 않을 것이고, 소위 정치사회도 없을 것이기 때문이다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 정의명언)

셋째, 도덕의 법 시행.

법률의 외적 도덕성에 대한 논의는 법이 사회 * * * 존재의 최종선 요구 사항이기 때문에 몇 가지 기본적인 도덕 원칙을 집행해야 한다는 것을 증명했다. 그러나, 이러한 최종선 도덕기준을 집행하는 목적은 사람들이 서로 상해를 입히는 것을 막고 기본적인 생존 요구를 보장하는 것이지, 일종의 도덕관념을 강요하는 것이 아니다. 한편, 살생하지 않고, 간음하지 않고, 도둑질하지 않는 것은 인간으로서의 기본적인 도덕상식이며, 반면에, 설령 네가 진짜 살생을 하지 않더라도, 네 마음 속에 살생을 하고 싶다는 생각은 어떤 처벌도 없앨 수 없다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 살인명언) 그렇다면, 이러한 최종선 도덕 기준 외에, 다른 일부 도덕 기준도 대다수의 사람들이' 좋다' 로 인정할 것이다. 비록 * * * * 의 생존과는 무관하지만,' 좋은' 으로 여겨지는 만큼, 우리도 법으로' 나쁜' 로 인정받는 일을 하지 않고' 좋은' 으로 인정받는 일을 하지 않도록 할 수 있습니까

만약 우리가 도덕이 주관적이라는 것을 인정한다면, 정부는 각종 도덕적 판단에서 중립적인 태도를 유지해야 한다. 정부는 사람들이 서로 상처를 입히는 것을 규제하고 사람들에게 좋은 삶을 살 수 있는 환경을 제공하는 법을 내놓을 수밖에 없다. 어떤 삶이' 좋은' 생활인지에 관해서는, 그가 이런' 좋은' 생활을 선택하는 과정에서 다른 사람에게 해를 끼치지 않는 한 모든 사람에게 선택을 남겨야 한다. 그러나 어떤 사람들은 그렇게 생각하지 않습니다. 그들은 "인법의 기능은 단지 사람들에게 좋은 날을 제공할 수 있는 기회를 주는 것이 아니라, 실제로 그들이 좋은 날을 보내는 것을 지켜봐야 한다" 고 생각한다. [32] 이런 관점은 법리학에서 일반적으로 법률도덕주의라고 불린다.

65438-0954 년에 영국 의회는 월펜던위원회를 구성하여 기존의 성범죄법에 대한 조사를 실시하여 의회에 이 분야의 입법안을 제출했다. 1957 위원회는' 월펜던 보고서' 를 제출하여 성인들 사이의 사적인 동성애 행위를 금지하지 말 것을 권고했다. 즉, 비형사화되어야 한다. 이 보고서는 형법의 기능이 다음과 같다고 생각합니다.

공공질서와 사회면을 보호하고, 시민을 침범이나 손해로부터 보호하고, 시민들에게 타인의 착취와 부패로부터 충분한 보호를 제공합니다. 특히 취약한 사람들은 젊고, 심신이 취약하거나, 경험이 부족하거나, 특수한 생리적, 지위, 경제 상태에 처해 있기 때문에 타인에게 의존해야 합니다. 우리의 견해에 따르면, 법률의 기능은 시민의 사생활에 개입하거나 특정 행동 패턴을 집행하려고 하는 것이 아니며, 법률의 기능도 이러한 임무를 수행하는 데 필요한 한도를 초과하지 않습니다. 사회와 법률은 개인이 사덕과 관련된 분야에서 행동을 선택할 수 있는 자유를 주어야 한다. 그렇다고 개인의 비도덕적인 행위를 용서하거나 장려하는 것은 아니다. [33]

65438 부터 0959 까지 영국 상원의원 데블린 의원은 이 보고서에 대해 격렬한 비판을 했다. 같은 해 하트 교수는 데블린의 관점에 대해 반비평을 했다. 데블린은 많은 범죄에서 형법의 기능은 다른 어떤 것도 아닌 도덕 원칙을 집행하는 것이라고 생각한다. 사회는 물질적 동형일 뿐만 아니라 관념의 동형이기도 하다. 사회 도덕은 사회의 존재를 유지하는 무형의 유대이다. 만약 이 고리가 너무 느슨하다면, 사회 구성원들은 사회를 이탈할 것이다. 도덕이 준수되지 않으면 사회가 분열되고 붕괴된다. 부도덕한 행위가 만연하기 때문에, 결과는 상상할 수 없을 것이다. 개인 알코올 남용은 사적인 것이지만, 인구의 4 분의 1 이나 절반이 매일 밤 술을 마신다고 가정하면 사회는 어떻게 될까? "정부의 입법이 반란을 진압하고 반란을 선동하는 권력은 이론적으로 제한이 없기 때문에, 나는 입법이 비도덕적인 행위를 진압하는 권력도 이론적으로 제한할 수 없다고 생각한다." [34] 따라서 도덕은 사적인 문제일 뿐만 아니라 사회 공공 도덕이기도 하다. 공공도덕을 정의하는 기준은 어떤 이성적인 사람의 정상적인 판단이다. [35] 어떤 행동이 도리를 따지는 사람을 참을 수 없고, 분노하고, 심지어 혐오스럽게 만든다면 처벌의 근거가 될 수 있다. 동성애는 바로 이런 행동이다. 공공도덕은 용납할 수 없다. "냉정하고 감정없이 바라보면, 우리는 그것이 이렇게 혐오스러운 악이라고 생각한다. 단지 그것의 출현만이 우리에 대한 침범이라고 생각한다. (알버트 아인슈타인, 자기관리명언)." [36]

법률 도덕주의의 전형적 대표로서 데블린의 이론 외에도 사회학의 거장인 E 더크하임의 이론도 있다. 더크하임은 사회 집단의식이나 * * * 공동의식이 사회를 유지하는 유기적 유대라고 생각하는데, 이 유대의 이완은 사회의 존재를 위태롭게 할 것이다. "사회 구성원의 신앙과 감정의 합은 평균적으로 그들 자신의 명확한 생명체계를 구성한다. 우리는 이를 집단의식이나 * * * 공동의식이라고 부를 수 있다." "만약 한 행위가 강렬하고 명확한 집단의식에 위배된다면, 그 행위는 범죄다." [37] 그러나 Durkheim 의 이론은 주로 초기 사회의 특성을 설명하는 데 사용됩니다. 데블린의 사회관은 더크하임과 거의 같다. 하트는 이런 사회 개념이 매우 혼란스럽고 순전히 비유적인 표현이라고 지적했다. 집단의식이나 도덕이 어떤 사회의 존재에 필수적이라는 경험적 증거는 없다. 도덕의 변화가 사회의 해체와 같다고 생각하는 것은 더욱 터무니없다. 이 논리에 따르면, 우리는 특정 사회의 도덕이 변했다고 말할 수 없고, "한 사회가 사라지고 다른 사회가 대신한다" 고 말해야 한다. [38]

법률도덕주의는 국가의 강제력으로 전통도덕을 수호하고 사회 전체의 도덕통일을 얻는 것을 의미하며, 본질적으로' 법률만능' 이다. 도덕의 본질적 속성은 주체의 정신적 자율이다. 이런 의미에서, 그 의무를 이행할 수 있는 다른 수단은 없다. 심지어 가장 강력한 국가 강제력도 있다. "도덕은 법적 처벌에 대한 두려움을 통해 사람들이 그것을 받아들이게 하는 것이 가장 좋다. 이런 관점은 거의 증거가 없다.