關鍵詞:德國民法典/基本特征/啟示

摘要:《德國民法典》為德國的民族復興、經濟發展和社會進步做出了卓越貢獻。作為亞洲第壹部民法典，《德國民法典》以移植吸收為基礎，註重實效，兼收並蓄。它融合了西方民法典的精華，成功地實現了民事法律制度本土化與國際化、現代化與現實化、法典化與壹體化的和諧統壹。因此，加強對德國民法典基本特征的研究和分析，可以為正在制定的中國民法典提供科學的思路和深刻的啟示。

首先，德國民法典的產生

壹部法典的歷史就是壹部社會的歷史。“每壹種法典都是壹定國情、歷史、文化的制度凝聚，是我們考察壹個社會、壹個國家的法律意識、法制水平、法制文明乃至整個制度文明進步程度的最重要標尺之壹。”【1】廢除西方列強在德國的治外法權，實現主權獨立是《德國民法典》誕生的直接動力。然而，作為壹部反映和規範全體德國人民社會和經濟生活的法典，它不能通過廢除治外法權的運動來制定。它的形成必然有其深刻的社會經濟背景和相應的思想法律理論準備，是多種因素共同作用的結果。

1.廢除治外法權是德國民法典最直接的政治動機。

“《德國民法典》編纂的成功，應該說是各種社會利益集團在廢除域外管轄權的前提下相互妥協的產物。”【2】公元19世紀初，西方列強開始在亞洲擴張勢力範圍，並通過造堅船利炮打開了通往德國的大門。西方列強與德國簽訂的不平等條約迫使德國失去了司法主權和關稅自主權的獨立性，並迫使德國承認自己的法律制度（包括司法）在德國領土上審判本國國民的有效性。當時，廢除這些不平等條約成為德國國民的強烈願望和政府的首要責任。明治政府上臺後，當務之急是努力修改德川幕府末期德國與西方列強簽訂的壹系列不平等條約。1871年，德國派遣伊藤博文等人前往歐美與其他國家談判，而西方列強則要求德國以西方法律制度為範本，制定各種法典，以換取廢除不平等條約。面對強大的西方列強，明治政府不得不在短時間內開始大規模的立法工作，以建立壹個完整的法律體系，以廢除域外管轄權。民法典編纂是其中壹項重要工程。為了使民法典符合西方列強的要求，並考慮到法國民法典是世界上最有影響力的民法典，德國聘請了法國學者博瓦·索南德加入法典編纂工作。在博瓦·索納德和德國國內法學者的共同努力下，德國舊民法典於1890年出版。然而，德國舊民法公布後，在國內遭到強烈批評，這引起了拖延派和斷線派之間的激烈“法典爭論”。拖延派認為《民法典》親屬法的現代規定與德國傳統家庭習俗格格不入，甚至有“民法壹出，忠孝死矣”的言論。最終，拖延派打敗了破壞派，舊德國民法被迫延期。1893年，德國政府著手重新起草《民法典》，成立了壹個法典調查委員會，由伊藤博文擔任主席，西園寺公望擔任副主席，並任命帝國大學教授隋季晨·鐘、東伊正弘和美千次郎為起草委員會成員。本次起草在保持德國舊習俗特別是家庭制度的原則下，在舊民法典的基礎上，參照當時德國民法典第壹稿和第二稿的基本精神，結合德國的實際情況，完成了德國新民法典的編纂。1896年頒布了總則、財產權和債權，1898年頒布了相對規定和繼承規定。所有民法典於7月1898日生效。總之，來自不平等條約的壓力催生了《德國民法典》的制定，條約修正運動成就了《德國民法典》的編纂。正如德國學者福井正雄所說:“在法律尚未發展的今天，在短時間內實現如此巨大的立法事業主要是出於政治原因。”[3]

2.德國的社會經濟發展為《德國民法典》的制定提供了重要的經濟基礎。

德國著名法學家k .茨威格特和h .克爾茨曾指出:“民法典編纂的特點從根本上說是由其產生的特定歷史條件決定的。許多法典有幸以壹種固定的形式鑄造了近來社會關系全面變革的成果，使它們可以期待它們視為意識形態規範的人類理想和社會模式在很長的歷史時期內成為時代的尺度。”【4】明治維新之前，德國是壹個封閉的封建社會，無法接觸到西方近代法律，特別是壹個國家內部法律的不完善和不統壹嚴重阻礙了德國新經濟的發展。18年底以來，德意誌社會生產力顯著提高，商品經濟日益發展，資本主義萌芽初具規模。明治維新最基本的目的是改革政治制度並使其更加強大，最終實現“脫亞入歐”的目標，即通過法制現代化和修改條約，使強兵富裕起來，走上歐洲式的資本主義現代化發展道路，最終實現與歐洲列強比肩的目標。為了實現這壹目標，我們不僅要廢除不平等條約，而且要增強我們的國力。為了消除封建割據與封建社會法律不統壹造成的弊端，促進資本主義生產方式的發展，新成立的明治政府迫切需要制定統壹的民商法典。總之，封建法制大壹統、分散化的要求和社會經濟發展的客觀現實，成為民法典誕生的根本動力。

3.對德國法的深入研究為德國民法典的制定提供了充分的理論準備。

無論是社會變革創造的良好的社會、政治和經濟條件，還是實施大膽全面移植國際先進制度的指導原則，都只是制定壹部好法律的外部條件。從法律本身來看，壹個完整的法律體系必須以堅實的科學理論為基礎。19世紀中葉德國開放後，德國人擔心亡國，深受西方文明的刺激。許多有識之士意識到向西方學習的必要性。明治政府成立後，推行文明政策，開始大規模引進西方先進文明，圍繞模仿西方制度、學習西方文明、振興德意誌民族的明治維新運動如火如荼。“德國明治維新後，朝野高度重視法制改革在整個國家改革中的地位和作用，培養了壹批思想深邃的法學家，出版了壹批具有理論深度的法學著作，形成了各自的法律改革理論。”【5】早在65438+1970年代，德國就派遣學生到英國、法國和德國學習和分析普通法系和大陸法系的法律。不僅如此，當時的明治政府還在中國大力興辦法學院，【6】培養本國的法律人才。正是由於法學教育和研究的繁榮和成效，德國湧現出壹大批法律專家為制定民法典建言獻策。當選為起草成員的三名成員，即梅千次郎、陳中穗治和朋井正弘，都有在歐美留學的經歷，精通兩種法律制度中的壹種。起草者深厚的比較民法知識、嚴謹的態度以及大量的調查、研究和論證都是法典制定成功的重要基礎。尤其是舊民法引發的“法典之爭”，從另壹個角度也為新民法典的問世奠定了較為堅實的理論基礎。可以說，德國民法典是明治維新後數十年法學理論研究活動和“法典之爭”的結果。

二、德國民法典的基本特征

《德國民法典》的基本指導思想是移植、務實和折衷。由於德國缺乏民法傳統，面對西方列強的要求，只能向西方國家特別是英國、法國、德國等資本主義法律體系相對完備、立法技術成熟的國家學習，借鑒成果，移植吸收，兼收並蓄。只有制定與西方主要國家壹致的法律制度，才能實現政治願望；但是，舊民法典流產的教訓使新民法典特別關註德國的實際情況，總結和整理長期積累的歷史傳統和實踐經驗，繼承和發揚有效的制度對於內容的效力，新民法典編纂委員會在審議過程中也對特定問題進行了大量的習慣性調查，試圖使相關規定符合德國的習俗和國情。19在20世紀之交，《德國民法典》作為亞洲第壹部民法典，無疑以其思想意義和歷史擴散性占據了最重要的地位，是壹部名副其實的創造亞洲近代法律史的偉大法典。在21世紀的今天的當代中國，我們必須保持理性和客觀的態度來研究、學習和借鑒《德國民法典》，科學地把握其在思想史上的基本特征和價值。

1.現代化與現實

深受西方列強資本主義民法典影響的《德國民法典》在制定之初就貫徹了資本主義民法的傳統原則，將其法典建立在絕對所有權、契約自由和過失責任三大基本原則之上，因此是壹部近代資產階級民法典。《民法典》第206條規定:“所有人有權在法律法規的範圍內自由使用、受益和處分其財產”（本文引用的《德國民法典》所有相關條款均來自瞿濤編纂的最新《德國民法典》），從而確立了資本主義私有財產不受限制的原則。該法典第3條規定“私權的享有始於出生”，從而體現了公民民事權利平等的原則。法典第三編第二章債權規定，平等的民事主體之間訂立合同是完全自由的，合同可以包含任何內容，只要不違反社會公共利益，合同在雙方之間具有同等法律效力。《法典》第三編第五章債權部分也在原則上肯定了民事責任的過失責任原則。例如，第709條規定:“故意或者過失侵害他人權利或者法律保護的利益的，應當對由此造成的損害承擔責任。”根據當時的社會現實，法典還對過失責任原則作出了例外規定，並承認了無過失責任原則。例如，第717條規定:“當他人因土地作品的設置或保存缺陷而受到損害時，作品的所有者有責任賠償受害者。”第718條規定:“動物所有人應當對其動物給他人造成的損害承擔責任。”這部法典不僅很好地貫徹了資本主義民法的原則，而且“使用了現代資產階級民法中廣泛使用的法律詞語，如法律行為、代理、時效、占有、無因管理、不當得利等。，這體現了其概念和術語的歐化和現代化”【7】。由於明治維新後資本主義在德國有了很大發展，出現了大量的社會組織，因此《德國民法典》首先在總則部分區分了性質。並設專章對法人制度作出極其詳細的規定。根據設立目的，法人分為公益法人和營利法人兩種類型。《民法典》第34條也承認祭祀和宗教團體為法人。這些與法國民法典的規定相比，無疑是壹大進步。總體而言，《德國民法典》“物權法是以個人主義的自由經濟為基礎，以現代民法中所有權不可侵犯、契約自由和個人責任三大原則為指導，適應資本主義發展需要的現代法律”【8】，從而較好地反映了民法典現代化的發展趨勢。

已故著名法學家謝先生曾指出:“民法是壹個國家和社會全體人民的生活準則。民法的內容、變化和發展與社會生活密切相關。民法如果脫離社會，就會失去價值。”[9]

事實上，《守則》的許多規定並沒有停留在寬泛原則的層面，而是符合實際需要。由於明治維新前的德國社會是壹個等級森嚴的封建社會，尤其是德國的家庭制度根深蒂固，《德國民法典》的身份法在頒布之初不得不向現實社會作出壹定程度的妥協。《家庭法典》基本沿襲了德川幕府時代以男性為中心的“家庭”制度，對戶主的特權和家庭成員的從屬地位作出了具體規定；即使在物權法部分，《法典》也保留了永佃權制度等壹些封建內容，從而凸顯了其現實保守性。第二次世界大戰後，德國從根本上修改了《民法典》中關於親屬關系和繼承的過時規定，強調人格尊嚴和兩性之間的實質性平等，從而實現了《民法典》身份法的現代化。

2.本土化和國際化

民法典編纂的特點從根本上是由其所依據的特定歷史條件決定的。“必須記住，法律是壹個特定國家的歷史、文化和社會價值觀以及壹般意識形態和概念的集中體現。任何兩個國家的法律制度都不可能完全相同。法律是文化的壹種表現形式，如果不經過某種本土化過程，它不可能輕易地從壹種文化移植到另壹種文化。”【10】《德國民法典》的起草者不僅大膽借鑒甚至移植了人類的精神財富，特別是法國和德國民法典的基本精神，還兼顧了德國的歷史和現實，從而將兩者有機地結合起來。《德國民法典》的成功之處在於將移植的西方法律制度在德國進行了吸收和整合，實現了本土化。《德國民法典》對擔保物權的規定是法國擔保制度與當時德國社會中的壹般擔保形式相結合的結果。《民法典》實施後，由於其中的抵押制度不能適應德國資本主義的發展，為了改變這種狀況，德國在20世紀初采用普魯士民法模式制定了以《工廠抵押法》為代表的各種財團抵押法。

“今天的民商法幾乎在所有方面都有壹部分，而且往往很大壹部分在世界範圍內是統壹的或普遍統壹的。”《德國民法典》的起草者充分意識到法律在促進全球經濟交流和經濟發展方面發揮的巨大作用。出於政治原因，《德國民法典》在編纂民法典時采取了“西化”的政策。當時西方主要資本主義國家，包括英國、美國、法國和德國的法律制度都比較發達，代表了國際法學的先進成果。因此，德國移植本國法律後所體現出的國際性不言而喻。二郎美千曾說:“世界上有人說我們的新民法是以德國民法為基礎的，這是膚淺的。雖然這種類型類似於德國法，但法國民法和德國民法在相同程度上被引用。”此外，為了編寫新的民法典，法典委員會翻譯並參考了大量其他國家的民法。梅千次郎先生引用了外國民法典作為參考:法國民法典（1804）、德國民法典第壹稿（1887）和第二稿（1895）、普魯士民法典（1796）和薩克森民法典（1863）。起草人之壹的隋驥陳忠先生將《德國民法典》稱為“比較法的成就”。【11】《德國民法典》的制定是對各國法律進行綜合比較、識別和篩選的結果。《德國民法典》無論是在編排制度上還是在法典內容上都體現了不同國家、不同法系法律的融合。《德國民法典》的制度主要借鑒了《德國民法典草案》的安排制度，分為總則、物權、債權、親屬和繼承五個部分。但是，財產權和債權的順序並不符合德國民法，而是將財產權放在債權之前。這主要是因為德國新民法的編纂深受法國民法典的影響。《法國民法典》的編纂體例是人、財產所有權和各種取得財產的方法。財產所有權等同於財產權，各種取得財產的方法都包括債權的內容，這在壹定程度上反映了《法國民法典》對德國民法的巨大影響。在內容上，該法典繼承了《德國民法典》的偉大創造，規定了法律行為制度，並以公序良俗的壹般原則作為裁判依據；關於占有制度，采取法國立法，認為占有是壹種權利，而德國立法認為占有僅指事實，而非權利。【12】在物權變動的形式方面，《德國民法典》並未采用《德國民法典》的公示效力做法，而是與《法國民法典》壹樣，實行公示對抗原則。在侵權損害賠償範圍和承諾效力的立法上，德國借鑒了英國的判例法。德國民法典關於優先購買權的規定來自於1865的意大利民法典。因此，《德國民法典》實際上是世界各國先進民法兼收並蓄的產物，具有鮮明的國際特色。

3.編纂和整合

以絕對理性主義為主導的19世紀的大陸法系國家試圖對各種特殊而微妙的事實列出各種具體而實用的解決方案，最終目的是通過法典有效地為法官提供完整的辦案依據，使法官在審理任何案件時都能方便地引用法律法規。民法典作為壹個自足的體系，可以通過法典內部原則和制度的配合與協調，實現平穩運行的目標。但是，民法典不應該是壹個封閉的體系。隨著社會生活的不斷變化和發展，法典不可避免地具有滯後性，立法者不可能預見未來應由法律調整的各種情形，法律不可避免地存在漏洞；同時，由於法律規則的抽象性和概括性，賦予法官自由裁量權勢在必行。

為了平衡法典的適應性和穩定性，《德國民法典》不僅規定了壹些基本原則來實現法典的穩定性，還通過判例法和特別法來補充法典的漏洞，使法典具有生命力。鑒於法學理論的發展和社會的客觀需要，《德國民法典》為整個民法乃至整個私法規定了壹些根本性的壹般原則。該法第1條規定:“私權必須符合公共福利。權利的行使和義務的履行必須恪守誠信。權利不允許被濫用。”第2條規定:“本法應以人格尊嚴和男女基本平等為宗旨進行解釋。”守則中基本原則的規定無疑可以應對沒有具體規範的尷尬，使守則更具靈活性。面對法典本身的固有缺陷，在民法領域，制定了大量的特別法和司法判例來完善《德國民法典》，從而體現了法典的開放性和融合性的特點。《德國民法典》壹方面承認成文法是民法的重要淵源，同時也承認判例的淵源地位，成功實現了法院判例的法典化；而且，《德國民法典》有意識地在法律中規定了壹些壹般條款，如公序良俗原則、誠實信用原則、不濫用權利原則等，賦予法官自由裁量權，以彌補法律漏洞。《德國民法典》采用了兩大法系合並的趨勢，體現了《德國民法典》的開放性和現代性，為後來民法典的起草和制定樹立了典範。另壹方面，由於篇幅的限制，遺失物制度的規定非常原則。為適應復雜而具體的實踐要求，德國單獨制定了遺失物法，對拾得人和遺失物人的權利和義務作出了明確而具體的規定。另壹個例子是1972的《大氣汙染防治法》和《水汙染防治法》，它們試圖以承認無過錯責任和接近無過錯責任的形式保護受害者。《德國民法典》在制定之初雖然選擇了大陸法系的模式，但存在借鑒英美法系國家法律制度和法理的傾向。第壹次世界大戰後，隨著德國強大的經濟實力和金融業的迅速發展，英美法中行之有效的商事信托制度帶來了極大的便利。正是在需求和規範的推動下，德國於1923年通過了信托法。信托法制度根植於英美衡平法，其二元所有權制度設計與大陸法系國家的絕對所有權制度格格不入。然而，德國民事法學家克服了這些障礙。作為壹個采用《民法典》的大陸法系國家，他們率先在《民法典》之外大膽制定並通過了《信托法》。【13】這是壹體化特征的典型表現。

三、對中國民法典編纂的借鑒意義

民法法典化是近代以來中國政府和學者追求的目標。自清末變法以來，無論是中國歷史上第壹部《民法典草案》，還是191年完成的《大清民法草案》，以及1924 ~ 1925年北洋政府完成的《民法草案二稿》， 仍然是1936545它們都借鑒了世界主要法典化國家的民事立法經驗，吸收了當時世界上最先進的民法理論成果，其中德國法的概念和制度是首創。 中華人民共和國成立後，先後編纂了1954、1962和1979三部民法典，但由於歷史的限制，這些草案均未定稿。改革開放後，由於客觀條件的限制和“壹個成熟，壹個制定”思想的主觀影響，我們自覺或不自覺地走上了以民法通則為核心的單線民法系列的道路，導致了今天民法體系的缺陷、理論基礎的深厚、邏輯的薄弱和社會發展的滯後。經過近30年的改革開放，我國社會經濟事業取得了長足發展，為制定民法典奠定了堅實的物質基礎。經過多年的探索，民法學者幾乎達成共識，即民法法典化是中國民法現代化的最佳選擇。如何使中國民法典成為新世紀的經典，加強對德國民法典的研究和分析，可以給我們有益的啟示。

1.註重民情理論研究與現實生活的結合。

我們正在制定的民法典是壹項重大而復雜的工程，需要各界人士特別是法律專家的共同努力。法律專家首先必須精通民事理論，然後才能掌握法律實踐。德國民法學者豐富的理論研究成果和法律研究者對現實生活的關註是《德國民法典》成功的秘訣之壹。《德國民法典》的起草者非常重視理論研究與現實生活的結合。明治維新後，德國法學迅速發展。研究大陸法系和英美法系的學者對各種理論和學說進行了深入的探討，並結合德國社會的實際對許多問題展開了熱烈的討論。《德國民法典》起草時，立法者和民法學者對當時社會生活中遇到的和可以想象的各種問題進行了詳細分析，民法調查會議的民法議事錄達數百萬字。這種始於立法活動的研究延續到今天的法學教學和實踐中，形成了許多服務於法律實踐的理論學說和對理論研究具有指導意義的判例學說。這極大地促進了法學的發展、立法的完善和司法的公正，為建設法治國家奠定了堅實的科學理論基礎。德國民法典起草委員會也做了大量調查工作，以使相關法律法規盡可能符合德國習俗和國情。“我們想談論現實，但重要的是當前的現實，這是社會發展的現實。不研究這些問題，制定民法典就沒有基礎。”【14】國外壹些國家有先進的法學理論成果或制度設計，但我們在稱贊的同時也要註意中國的土壤環境是否適合其生長，這是壹個需要反復論證的任務。在制定民法典的過程中，既要加強民事理論研究，又要關註現實生活，加強實證分析，努力推動理論研究與現實社會相融合。

2.註重市場經濟成果與和諧社會的溝通。

民法是社會經濟生活狀況的法律表現，是調節市場經濟的基本法。近年來，中國在發展市場經濟方面取得了顯著成就，如統壹的大市場逐步建立，產業結構和就業結構合理化，商業化程度不斷提高，城市化進程逐步加快。然而，中國的市場經濟體制還沒有完全建立起來，市場經濟建設的成果需要通過統壹的法律來鞏固。市場經濟的再發展和成熟需要法律的引導和保障。我國民法典應將市場經濟成果法律化、制度化。市場經濟的發展給中國民法典的制定帶來了新的機遇和新的挑戰。隨著改革開放的深入，出現了壹系列新的法律關系和法律問題，如電子商務和基因技術對傳統民法理論的挑戰。市場經濟帶來巨大利潤的背後，必然造成貧富差距、就業困境、環境惡化和資源危機等問題，這與和諧社會的目標不符。構建社會主義和諧社會是我們黨從全面建設小康社會、開創中國特色社會主義事業新局面的全局出發提出的壹項重大任務。我們應該努力實現人與人、人與自然、人與社會的和諧。我們要構建的和諧社會應該是壹個以人為本的社會，能夠協調社會整體利益和個體利益之間的關系，使社會呈現出壹種正義的狀態，協調和兼顧所有社會群體和成員的利益。我們新制定的民法典不僅要為新時期市場經濟的快速發展提供保障，而且要促進和諧社會的建設，實現政治文明、物質文明、精神文明和社會文明。

3.註重與國際發展趨勢和科學發展相融合。

雖然《德國民法典》在制定時並未正式頒布，但德國人註意到了《德國民法典草案》的偉大之處，認識到《德國民法典草案》所體現的國際發展趨勢，大膽借鑒《德國民法典草案》，制定了許多與國際接軌的規則。今天，我們在研究發達國家民法典時，應當采用功能主義的比較方法，充分認識到這些國家的民法典正在不斷修改和完善，壹些傳統的民法理念和制度已經遇到了時代的挑戰，因此應當關註民法典的國際發展趨勢。當今世界最重要的機制是市場機制整合世界經濟。各國市場經濟運行的基本規律都是壹樣的，如價值規律、供求規律、優勝劣汰規律等，資源配置的效率、公平、誠信原則也是壹樣的。在市場經濟全球化的時代，需要更多的法律規則來調整商品經濟之間的關系，以促進復雜的交易。我國民法典是在國際化和科技潮流的背景下推出的，立法者應努力克服法律的滯後性，提高法律的前瞻性，立足當下，面向未來。

同時，民法典的法律技術和法律內容必須與科學發展相適應，並關註國際法和比較法的發展趨勢。民法典必須根據時代精神和國情進行創新，否則就不會成功。中國民法典既要對國際發展趨勢有敏銳的嗅覺，又要鼓勵科技創新，具有包容精神，引導中國科學發展並大膽預測科學發展帶來的新問題，以先進的法治理念和價值觀構建與中國特色社會主義相適應的民法典體系，從而將中國民法典建設成為21世紀最偉大的民法典。市場經濟的規則性和社會經濟生活條件使民法在內容上頗具國際性，並具有壹定的普遍性，為世界各國或地區所公認和遵循。因此，我國民法典的制定應廣泛借鑒發達國家和地區的成功立法經驗、判例和理論，沒有必要也不可能重復其他國家走過的彎路，對所有問題都進行探索和實踐。總之，在制定民法典時，既要充分把握民法典發展的國際化趨勢，又要加強民事法律制度的科學發展。