商標先占制度。《商標法》第五十九條第三款規定，商標註冊人申請商標註冊前，他人已經在商標註冊人之前使用與其註冊商標相同或者近似並有壹定影響的商標的，註冊商標專用權人無權禁止使用人在原使用範圍內繼續使用該商品，但可以要求其加貼適當的區別標誌。該條款也被稱為“使用註冊商標和在先使用商標的制度”。【2】對於《商標法》修改過程中增加這壹規定的目的，有觀點認為，如果因他人註冊相同或近似商標而導致在先使用商標的使用受阻，必然會給在先使用人造成損失，而在先使用人沒有過錯，這顯然是不公平的，因此允許其繼續使用；但是，為了避免混淆，有必要附上適當的區分標記。【3】筆者認為，在探討某種法律制度的根本目的時，不能忽視系統的解釋方法。從修改後的《商標法》的立法框架來看，《商標法》第59條第3款被納入“註冊商標專用權的保護”壹章，位於列舉第57條“侵犯註冊商標專用權”之後。從第59條本身的立法邏輯來看，第1和第2款是關於商標要素的正當使用。由此可以看出，立法者在侵權判定條款之後的合理使用抗辯條款中設置先用權問題的目的，顯然是將其作為不侵犯商標權的抗辯理由之壹，而不是賦予先用者援引該條款進行排他性保護的權利。與“商標* * *使用制度”相比，“商標先占抗辯制度”似乎更符合《商標法》第59條第3款的立法目的。

商標先占抗辯的適用條件

根據《商標法》第五十九條第三款規定，第壹使用人的使用行為發生在註冊商標申請日之前，使用對象為同壹種商品或者類似商品上的相同或者近似商標，且註冊日後第壹使用人的使用行為僅限於原範圍的，第壹使用人可以主張該商標的第壹次使用權。下面，筆者結合壹些典型案例的判決，對《商標法》關於先用權抗辯制度的適用進行簡要分析。

⑴在先使用的事實

先用者的使用行為在時間上具有在先性，這是主張先用權抗辯的事實基礎。我國商標法仍將註冊作為商標保護的基本原則和方式，對未註冊商標的保護需要滿足法律明確規定的保護條件。優先購買權抗辯制度是商標法對未註冊商標提供的保護方式之壹，而優先使用行為是未註冊商標在特定情形下對抗註冊商標權的合法依據。我國臺灣省《商標法》也明確規定，在先使用權不受商標專用權約束的條件之壹是必須在他人申請註冊商標之前已經使用。關於判斷在先使用的時間節點，《商標法》第五十九條第三款似乎有兩種表述，第壹種是“商標註冊人申請註冊該商標之前”，第二種是“商標註冊人使用與註冊商標相同或者近似並有壹定影響的商標之前”。從上述兩種說法來看，對行為優先權的判斷似乎有兩種理解，壹種是“在註冊商標申請日之前”，另壹種是“在商標註冊人使用註冊商標之前”。筆者認為在先使用人的使用行為原則上應早於註冊商標的申請日期。但是，如果商標註冊人在申請日之前已經實際使用過，在先使用人的使用行為應當早於商標註冊人的實際使用時間。考慮到先用權抗辯制度的設立是為了彌補註冊原則的缺陷，平衡商標註冊人與先用者之間的利益，如果商標註冊人在申請日之前實際使用了商標，並且事實上使註冊商標在申請日之前發揮了識別功能， 主張先用權抗辯的壹方即使仍僅在原有範圍內使用，也無法避免市場混淆的後果，從而失去主張不侵權抗辯並繼續使用的正當依據。

此外，在先使用時間節點的確定，對於判斷主張在先使用權壹方的主觀狀態也具有重要作用。先用權的實際使用時間早於商標註冊人的實際使用時間是壹個重要的事實，這是確定先用權是基於善意在先使用的合法權利。正如“考研啟航”商標侵權案判決書所指出的:“在適用《商標法》第59條第3款時，雖然在先使用行為應當早於商標註冊人的使用行為，但這壹要求的實質是通過這壹要件排除在先使用人的惡意情形，因此在把握這壹要件時應當將在先使用是否具有善意作為重要考量因素，而不應拘泥於條款本身關於時間順序的字面規定。”

（二）在先使用的對象是同壹種或類似商品上的相同或近似商標。

根據《商標法》第五十六條規定，註冊商標專用權的範圍以註冊商標和核定使用的商品為限。在此基礎上，為避免混淆，註冊商標專用權可以禁止在同壹種或類似商品上使用相同或近似的商標。因此，使用人在註冊商標禁止權範圍內的使用可能會侵害註冊商標專用權人的利益，商標法有必要為在先使用人設立附條件的侵權免責制度。在非類似商品上使用或使用的是近似標識，與註冊商標所有人的權利範圍無關，不需要行使抗辯權。

（3）較早使用的未註冊商標具有壹定知名度。

如上所述，我國商標法以商標註冊為基本原則，未註冊商標只有在滿足壹定條件的情況下才能受到法律保護。“具有壹定知名度”或“具有壹定影響力”是商標法對未註冊商標提供法律保護的重要條件之壹。

《商標法》第三十二條也明確規定:申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有壹定影響的商標。