법의 본질을 어떻게 이해할 수 있습니까?

법의 본질에 대한 새로운 탐구

。

2004- 12-24. 임백훈 주설휘

첫째, 중국과 외국의 법적 본질에 대한 이론과 연구 개념

서양 법학자들은 법의 본질을 직접 서술하는 경우는 드물지만, 그들은 법의 개념과 의미에 대해 광범위한 연구를 진행했다. 아래에 소개된 3 대 주류 법학파가 제시한 법률 정의에서 우리는 법률의 본질에 대한 그들의 이해를 어느 정도 이해할 수 있다. 자연법학파 학자들은 세상에 영원한 행동 규범이 있고, 영원하며, 인간의 의지로 옮겨지지 않는다고 생각한다. 그것은 자연의 합리성과 정의성을 반영하며, 이 기준에 부합해야 법이라고 부를 수 있다. 학파를 분석하는 법학자들은 실제 법률 규범에서 출발하여 법률의 개념을 토론한다. 그들은' 법이 무엇인가' 와' 법이 무엇이어야 하는가' 가 별개라고 생각하는데, 그들의 연구 내용은 성문법, 즉 순전히 엄격한 의미의 법률로 제한된다. 사회실증주의 법학파의 관점은 법이 사회사실으로서의' 살아있는 법률' 이고, 사회질서는 법이며, 법률의 본질이라고 생각한다.

중국 학자들은 여러 해 동안 법의 본질을 직접 연구해 왔다. 서양 학자들의 연구와 달리, 사람들은 일반적으로 법의 본질이 계급이라고 생각한다. 하지만 최근 몇 년 동안, "법이 본질적으로 지배계급 의지의 전통 이론을 돌파했고, 지금은 이런 관점에서 문제를 보는 사람이 거의 없다" 며 다양한 관점을 불러일으켰다. 예를 들어, "법은 사회적 권리를 분배하고 사용을 규제하는 것" 입니다. 법의 본질은' 법의 의지와 규칙성, 계급성과 동성, 이익과 정의' 를 포함한다. "법의 본질은 각종 법률의 본질에서 추상화되어야 한다. 첫째, 민법의 본질을 추상화하고 민법의 본질은 시민사회이다.

중국과 서양 법학자들의 법적 본질에 대한 이견은 놀라운 일이 아닌 것 같다. 왜냐하면 그들은 서로 다른 사회에 살고 있기 때문에 서로 다른 가치관을 가질 수 있기 때문이다. 그러나, 서구 학자와 국내 학자들의 이 질문에 대한 답에 대한 이견은 깊은 생각을 불러일으킨다. 필자는 이러한 불일치의 주된 원인은 법학자들의 방법과 시각이 다르기 때문이라고 생각한다. 비록 실질적 관점에서도 차이가 있기는 하지만. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 과학명언)

따라서 편견 없이 이 문제를 연구하기 위해서는 먼저 연구 방법을 결정해야 한다. 법은 일종의 사회 현상이다. 다른 사물이나 현상과 마찬가지로 사실에서 판단할 수 있을 뿐만 아니라 가치에서도 판단할 수 있다. 따라서 법학 연구에는 응연법과 실연법의 구분이 존재한다. 이름에서 알 수 있듯이 전자는 법이 무엇을 해야 하는지에 초점을 맞추고, 후자는 법률의 실제 상황을 가리킨다. 악법은 불법이다' 와' 악법도 법이다' 는 두 가지를 연구한 후 정반대의 결론이다. 어떤 의미에서 이 두 설법은 모두 정확하다. 오스틴이 말했듯이, "법의 존재는 한 가지이고, 법의 공과는 완전히 다른 것" 이며, 연구 시각에 따라 당연히 다른 답을 얻을 수 있다. 따라서 이 글은 각각 실연법과 응연법의 관점에서 법의 본질을 검토하고자 한다.

둘째, 법의 진정한 본질

실재법의 본질을 탐구하려면' 어떤 결정법' 과' 법이 무엇을 의미하는지' 두 가지 방면에서 시작해야 한다.

무엇이 법을 결정하는가?

대부분의 사람들은 "국가 의지가 법을 결정한다" 고 생각한다. 확실히, 특히 실재법의 관점에서 볼 때, 모든 법률은 국가 의지의 구현이다. 학자의 연구 결론-"법은 국가 의지, 권리 의무를 주요 내용으로 하는 사회행동규범의 합계" 또는 사회사의 발전-노예제 사회법, 봉건법, 자본주의 민주 헌법의 대체이다.

국가 의지란 무엇인가? 정치 통치의 도구로서 국가 자체는 사고하고 행동할 능력이 없다. 오늘날 경제체계에서 가상인격을 지닌 법인처럼, 국가 의지의 형성과 행동의 시행은 모두 일정한 조직에 의존해야 한다. 입법부, 행정 및 사법기관은 주주 총회, 이사회, 감사회가 법인에 있는 것처럼 국가에 있습니다. 그들은 이른바 국가 의지와 기업 의지를 형성했다. 더 나아가, 국가기관이 국가에 있는 것은 국가가 국민에게 하는 것처럼 생각하고 행동할 능력이 없다. 그의 사상과 행동은 결국 그의 구성단위인 사람이 실현해야 한다. 이것은 국가의 의지가 인간의 의지에 불과하다는 것을 보여준다.

그렇다면 누구의 의지가 영향을 미치고 국가의 의지를 결정하여 법을 결정합니까? 서구 학자들이 말하는 전민 의지인가, 아니면 우리 전통 이론의 인민 의지인가? 이 문제를 해결하기 위해서, 우리는 입법자인 입법부를 조사해야 한다. 입법자로서, 소수는 사회와 불가분의 관계를 맺고 있으며, 사회의 일부 이익집단의 이익과 서로 다른 정도의 유사성과 일관성을 가지고 있어 이러한 이익집단의 대표가 되었다. (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 입법자, 입법자, 입법자, 입법자, 입법자, 입법자) 유탁씨가 말한 바와 같이, "입법자나 소수가 대중과 인민의 의지에 따라 법률을 제정하고 제정하는 것이 아니라, 소수의 사람들이 제정한 법이며, 표현된 의지는 객관적으로 대중, 인민, 계급의 의지와 어느 정도 일관성을 이룰 수 있다. 법은 실제로 소수의 행위이며, 엘리트 행위의 결과이며, 소수의 의지의 구현이다. " "대의제 아래 중국의 인민대표대회 제도를 포함해 의원이나 인민대표대표는 종종 다른 소수의 사람이 이미 마련한 법률 초안을 직접 대면한 다음 기존 틀로 이' 법률' 에 대해 의견을 표명하고 통과 여부를 발표하는 경우가 많다. 이런 상황은 한 당사자가 체결할' 형식 계약' 을 보유하고 있는 것과 같으며, 그 의지의 표현 정도는 다소 제한적이다. " 그 의지가 공의와 통일된다면 억지로' 공의' 또는' 인민의 의지' 라고 부를 수 있지만, 일치하지 않고 반포로 발효된다면, 공의의 구현이 될 수 없고, 이 소수의 의지일 뿐이다. 일반 대중보다 더 강력한 힘을 가지고 있어 법에 영향을 미치고 사람들의 행동을 규범화할 수 있기 때문에 필자는 일부 학자들의 견해에 찬성하여' 강세 집단' 이라고 부른다.

세상에 같은 사람은 없다. 권세그룹의 의지는 어떤 영향을 받을까? 우리는 사람과 사람이 다르다는 것을 알고 있으며, 결정 요인은 내면과 외적인 것이다. 내면적, 예를 들면 인체, 건강 상태 등. 예를 들어, 건강한 사람의 권리를 약화시키고 장애인의 이익을 보호하는 법을 제정할 때, 후자는 자신의 이익에서 반대할 수 있는 법률을 지지할 것이다. 경제 상황, 교육 수준, 종교 신앙, 생활경험, 가치관, 직업 등 외부 요인. 이러한 요소들은 모두 사람의 사고에 어느 정도 영향을 미치므로 그룹마다 다른 생각을 가지고 있다. 우리는 이러한 요소들을' 사회생활' 이라고 부른다.

위의 분석에서, 우리는 사회 생활이 특정 절차를 통해 국가 의지로 상승하는 권세 집단의 의지를 결정하고, 국가 의지가 결국 법률로 확립되었다는 결론을 내릴 수 있다.

(2) 법은 무엇을 의미합니까?

위의 토론은 단지 의사결정 방법의 문제를 해결했을 뿐이지만, 우리는 당혹스럽지 않을 수 없다. 왜 권세집단이 이런 법이나 그런 법률을 제정하거나 법의 출현이 그들에게 무엇을 의미하는가? 고전 자연법학파의 사상가들은 우리 사회와 정부가 모두 사회계약에 기반을 두고 있고, 법은 일종의 사회계약이거나, 사람들의 최초 사회의 원시 계약의 파생물로 해석된다고 생각한다. 따라서, 루소의 설명에 따르면, 사회계약은 같은 목적을 달성하기 위해 권리의 일부를 포기하는 합의든 홉스의 설명에 따라, 사람과 사람 사이의 관계는 늑대와 늑대의 관계이고, 사회계약은 사람과 사람 사이의 지속적인 전쟁 상태를 끝내는 타협이다. 계약이라면 어느 정도 자신의 권리에 대한 부분적인 제한과 이익의 희생으로 드러난다. 만약 우리가 생존이 인간성의 첫 번째 법칙이라는 것을 인정한다면, 사람들은 생존을 위해 끊임없이 환경과 투쟁하고, 사람들은 여전히 복잡한 사회교제에서 최선을 다하며, 단지 더 나은 생존을 위해서라면, 사람들은 법률계약으로 자신을 구속하려고 한다. 단지 그것이 퇴진적인 생존 방식이며, 형식상 인간의 욕망을 조절하는 도구이며, 본질적으로 모든 사람의 인간성을 선전하기 위해 최선을 다하는 밸런서라는 것을 설명할 수 있을 뿐이다.

법은 인류의 수요를 보호하기 위해 탄생하고 존재하지만, 반드시 모든 사람에게 실질적인 평등한 배려를 주는 것은 아니다. 우리는 계약을 체결할 때마다 서로 다른 이익집단이 실력으로 더 유리한 조항을 쟁취하고 자신에게 더 많은 권리를 부여한다고 상상할 수 있다. "가장 강한 사람이라도 영원히 주인이 될 수 없을 정도로 강할 수는 없다. 그가 힘을 권리로 바꾸고 순종을 의무로 바꾸지 않는 한. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 믿음명언)." "사회가 일정한 질서 내에서 계속될 수 있도록 사회 지도자들은 폭력을 뒷받침하는 규칙을 사용하여 일정한 권리 분배 방식을 확인하고 사회적 권리를 나누었다. 이런 권리의 정상적인 분배에는 사회지도자들이 자신의 이익을 보호할 권리를 확인하는 것 뿐만 아니라 ... 필요한 사회질서를 유지하는 데 필요한 권리를 사회 지도자에게 부여하여 법률이 생겨났다. " 이 두 단락은 법률의 직접적인 목적이 권리의 구분이라는 것을 잘 보여 준다. 권리란 "사실 사람들이 어떤 요구를 충족시키기 위해 어떤 이익을 얻기 위해 어떤 행동을 취할 수 있는 자격과 가능성이다." 이익은 권리의 기초이자 근본적인 내용이며 권리의 목표이다. 권리가 있으면 이익이 있다. 서로 다른 권리는 서로 다른 이익과 자원을 의미한다. 예를 들어 계몽운동에서 사유재산권은 신성불가침의 구호로 결국 자산계급 혁명에 의해 실현되었다. 이 권리의 본질은 모든 사람의 합법적 재산 이익이 법률의 보호를 받으며 함부로 불법 침범해서는 안 된다는 것이다.

실제 법률이 대표하는 이익 요인을 알면 그것이 도덕과 종교에 비해 얼마나 현실적이고 세속적인지 이해하기 어렵지 않다. 따라서, 이익 쟁탈은 또한 법률을 어느 정도 정의의 길에서 벗어나게 할 수 있다. 풀러가 말했듯이, 법은 최소한의 도덕적 요구 사항일 뿐이다. 법과 도덕의 가장 큰 차이점 중 하나는 그것이 국가 강제력을 뒷받침한다는 것이다. 도덕적 의무 위반은 사회의 규탄만 받을 뿐, 법적 의무 위반은 법적 책임을 초래할 수 있다. 이익을 피하고 해를 피하는 것은 인지상정이다. 필요하다면 법적 의무를 위반하지 않고 법적 처벌을 받지 않을 것이다. 이에 따라 권세그룹이 그들의 이익에 따라 세운 사회질서가 유지된다.

실재법의 확립은 권리의 분배를 의미하고, 권리 분배의 차이는 이익의 다른 분할로 이어질 수 있으며, 따라서 서로 다른 수량과 수준에서 사람의 요구를 만족시키고, 결국 인간성을 다른 정도로 구현하고 실현시킬 수 있다는 것을 알 수 있다. 강세 집단은 법률에 영향을 미치지만, 단지 자신의 요구를 더 많이 만족시키기 위해 자신의 인간성을 더 많이 실현하고 보여주기 위해서이다. (존 F. 케네디, 자기관리명언)

셋째, 법의 자연적 본질

법률의 본질을 연구하는 목적은 법률의 본질이 무엇인지 분명히 하는 데 있을 뿐만 아니라, 우리나라의 법률 제도와 비교함으로써 폐단과 누락을 극복하고 결국 법률 제도를 개선하는 목적을 달성하는 데 있다. 따라서 가치 판단은 파악하기 어렵지만, 그것을 연구하는 것은 매우 필요하고 의미가 있다.

고전 자연법학파의 이념은 법률을 실연법과 응연법으로 나누고 실연법이 더 높은 수준의 자연법에 부합해야 한다는 점을 강조하는 것이다. 제 2 차 세계대전 후, 정의를 펴고 평화를 지키기 위해 자연법이 다시 출현하면서, 법에 자신의 이상과 도덕이 없다면 더 높은 기준이 없으면 법이 영혼이 없는 시체처럼 되고, 악세력은 법의 의수를 통해 악을 행한다는 것을 더욱 잘 알고 있다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 정의명언) (윌리엄 셰익스피어, 윈스턴, 정의명언) 그렇다면 자연법이란 무엇일까요? 법률사상사를 살펴보면 고대 그리스 사상가들은 그것이 영원한 자연질서와 평등공평한 도덕기준이라고 생각했고, 중세 신학자들은 그것이 신의 의지라고 생각했고, 근대 학자들은 인간의 이성으로 돌아가 엄격하고 추론적인 정의관이라고 생각했다. 그러나 아무리 해석해도 자연법의 존재 가치는 실재법을 초월하고 실재법을 이끌고 채찍질하며 공정성과 정의의 목표를 향해 나아가는 데 있다. 자연법은 결코 달성할 수 없는 이상이라고 할 수 있다. 루소가 인류를 위한 완벽한 법전을 마련하려면 신이 필요하다고 한탄한 것도 놀라운 일이 아닙니다. 따라서 필자는 절대적인 공평정의는 자연법이 표방한 가치 이념에 불과하며, 그 추구의 본질은 해석할 수 있어야 한다고 생각한다.

앞서 언급했듯이, 실재법의 궁극적인 목표는 인간성의 과시와 실현에 있다. 동서고금의 철학자들은 모두 인간성을 연구한 적이 있다. 저자에게 인간성은 이성과 비이성, 인간성은 선과 악을 모두 가지고 있다. 전점은 이해하기 쉽다. 사람은 의심할 여지없이 이성적인 동물이지만, 각종 정욕에 얽매여 있다. 그렇지 않으면 마음이 변하여 서로 죽이지 않을 것이다. 인간성의 선과 악에는 두 가지 의미가 있다. 첫째, 인간성이기 때문에 사람이 가지고 있는 것이고, 어떤 사람은 선하고, 어떤 사람은 악하다는 것을 이해해서는 안 된다. 둘째로, 이것은 사회적 시각이지, 사람 자체의 관점이 아니다. 한 사람에게 선과 악의 구분은 없다. 왜냐하면 그 행동은 그 본성에서 비롯되기 때문이다. 사랑, 증오, 질투, 심지어 훔치고 죽이는 것이 더 좋다. 벌레에게 먹힌 사과처럼 사과 자체로는 좋고 나쁨이 없다. 벌레가 먹는 것은 자연의 법칙으로 인해 사과 자체와 무관하기 때문이다. 그 좋고 나쁨은 한 무더기의 사과에서 판단해야 한다. 사람의 선악도 마찬가지다. 개인으로서는 선과 악의 구분이 없다. 사회에 있어야 선악을 분별할 수 있다.

이에 대해 말하자면, 어떤 사람들은 인간의 행동이 모두 자연에서 나온 것이라면, 왜 인간의 행동을 규제하는 법이 있어야 하는지 의아해하지 않을 수 없다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 지혜명언) 왜 사람과 동물이 자연 상태에서 행동하게 하지 않습니까? 그것은 사람이 사고력이 있고, 행동은 선택할 수 있기 때문이다. 즉, 사람은 자유롭기 때문이다. (존 F. 케네디, 생각명언) "자유를 포기하는 것은 인간으로서의 자격을 포기하고 인권을 포기하고 의무를 포기하는 것이다." [6] 사람의 행동의 벌칙성을 설명하기 위해 필자는 서구 형법의 기대 가능성 이론을 예로 들고자 한다. 이 이론은 대체로 행위자가 자신의 형법 의무 위반 행위에 대해 더 합리적인 선택을 기대할 수 없을 때 무죄라고 묘사할 수 있다. 반대로, 그가 그의 행동을 기대할 가능성이 높을수록, 그의 형사 책임은 커진다.

"인간의 악은 법의 전제이다. 인류의 선함은 법률의 원동력이다. " 인간의 악과 비이성은 필연적으로 타인의 이익을 침해할 것이며, 모든 사람은 반항할 자유가 있다. 사람과 동물의 차이는 인간의 이해라기 보다는 인간의 자유 능동성의 자격이다. 자연은 모든 동물을 지배하고, 동물은 영원히 복종한다. 사람도 같은 통제를 받지만, 그들은 순종이나 반항의 자유가 있다고 생각한다. 다른 사람이 반항할 자유가 있기 때문에 범인의 악은 억제되고, 구속의 최종 결과는 이익 분배의 균형이다. 그렇다면 균형을 이루기 위해 서로 침해할 권리를 동등하게 부여할 수 있을까요? 대답은 분명히 부정적이다. 법률의 존재는 인간성의 필요를 충족시키는 기초 위에 세워져야 한다는 것을 잊지 마라. 상호 침범은 인간성의 발전, 특히 인류의 생존 요구에 필요한 기본적인 인간성을 방해할 수 있다. 인간 본성의 발전을 방해하지 않고 평등을 이루기 위한 유일한 방법은 사람들에게 불가침의 의무를 부여하는 것이다.

이를 위해 우리는 필연성 법칙의 정수를 요약할 수 있다: 평등은 인간성의 악을 금지한다. 저자도 이것을 법의 정의로 해석하고 싶다.

넷째, 실제 법과 대응 법의 교차점-인간 본성

흄이' 인성론' 에서 말했듯이, "모든 과학은 항상 어느 정도 인간성과 관련이 있다. 어떤 학과가 인간성에서 얼마나 멀리 보이든 간에, 그들은 항상 이렇거나 그런 방식으로 인간성으로 돌아간다. (알버트 아인슈타인, 과학명언)." 실재법의 본질은 권리 분배와 이익 분할을 통해 인간성을 널리 퍼뜨리는 것으로 이해되고, 필연적인 법은 인간성 악에 대한 규제로 해석된다. 양자의 결합은 인간성에 있다. 법적 배려와 인간성 성취, 법도 인간성을 구속하고 억압하는 것은 모두 인성본선과 본악 때문이다. 법으로 선과 악을 없애는 것, 즉 사회생활자원을 분배하여 인간의 생존 요구를 충족시키고, 인간의 욕망의 팽창을 통제하고, 개인과 타인, 개인과 사회의 수요 갈등을 조화시키는 것은 사람이 선택한 가장 나쁜 이익 분배 메커니즘이다.

고대 그리스 성국법에서 오늘 상품경제를 기반으로 한 법치에 이르기까지 법의 진보는 형식의 완벽과 기술의 성숙에 있을 뿐만 아니라 관념의 쇄신에 달려 있다. 권세 집단의 의지를 완전히 관철하는 것에서 일반 개인의 합법적인 권리에 더 많은 관심을 기울이는 것이다. 법적 정의를 실현하는 길은 아직 멀고, 우리의 꾸준한 노력이 필요하다. 이 말을 기억하자: 우리는 우리가 누구의 노예가 되지 않도록 하기 위해 법을 제정했다.