청말민 초에 중국의 법률에 큰 변화가 일어났다. 이것이 중대한 변화라고 부르는 이유는 그것이 법률의 본위를 건드렸기 때문이다. 이는 중국 세대가 한번도 건드리지도 못하고 만질 수도 없는 것이다. 일반적으로 법적 규범은 법의 핵심 개념이다. (1) "법은 순수한 자연법이며, 중심 사상은 없다. 법이 순전히 인위적인 규범이라면, 그 중심 개념은 영구적이거나 임의로 바뀔 수 있다. 그러나 법은 자연인의 규범에 기반을 두고 있다. 그래서 그것은 그것의 중심 개념을 가지고 있으며, 그 중심 개념은 사회의 진화에 따라 변한다. " (2) "민법의 기본 개념, 즉 민법의 기본 기능이나 임무는 학자들이 민법의 본위라고 부른다." (3) 고대법의 기본 내용은 사회 구성원의 의무를 규정하는 것이므로 학계에서는 이를 의무본위라고 부른다. 근대 이래 일부 국가의 법률은 사회 구성원의 권리를 기본 내용으로 규정하기 때문에 학계에서는 근대 법률을 권리 본위라고 부른다. 현대에서, 우리는 사회의 이익을 강조해야 하며, 학계에서는 법이 사회 기반 시대를 시작했다고 생각한다. 일본 법학자 이삭기숭원은 "개인이 의식이 없는 시대에는 법이 의무의 기준이다" 고 지적했다. 개인의식 시대에는 법이 권리를 기초로 한다. 사회의식의 시대가 되면 법은 사회를 바탕으로 해야 한다. 이제 세 번째 기간이 시작되었습니까? 클릭합니다 (4) 이에 따라 법률 발전의 역사는 의무본위에서 권리본위까지, 사회본위까지 가는 과정을 거쳤다.

그러나, 이 토론들 중에는 논의할 만한 일련의 장소들이 있다. 첫째, 법의 기준은 무엇입니까? 만약 법률이 의무의 규정을 기본 내용으로 한다면, 그것은 의무의 기준이다. 그렇다면 의무와 권리는 상대적 범주이고, 의무의 규정은 권리의 규정이다. 의무 기준과 권리 기준의 실질적인 차이점은 무엇입니까? 의무본법의 본질은 법이 소수나 한 사람만 완전한 권리 자격, 즉 사람의 자격을 누리고, 대다수의 사람들은 불완전한 권리 자격, 즉 사람의 자격을 누리지 못한다는 것을 인정하는 것이다. 사실 소수의 사람, 심지어 한 사람만 인간으로 인정되고, 절대다수는 인간으로 인정되지 않는다. 따라서 의무의 지위는 본질적으로 비인간적인 기준이다. 권리 본위법의 본질은 법률이 모든 자연인이 인간의 자격을 누리고 있다는 것을 인정하는 것이며, 실제로는 모든 자연인이 인간이라는 것을 인정하는 것이다. 따라서 권리 기준은 본질적으로 인간의 기준이다. (5) 둘째, 고대 법률은 제도적으로 통일되어 있지만, 여전히 다른 조정 범위가 있다. 고대 로마를 제외하고 고대에는 독립된 민법이 없었다. 그러나 고대의 법적 관계에는 사적 간의 동등한 재산 관계와 동등한 인신관계가 포함된다. 이런 관계에서 당사자는 사람의 자격을 누린다. 물론, 고대의 사적인 관계에는 부부 관계와 같은 불평등한 요소가 있었다. 또 채권이 채무자의 인신까지 확대되면 채무자의 인격을 바꿀 수 있다. 개인 간의 재산관계와 인신관계를 조정하는 법은 고대 민법이다. 사실 고대 민법은 불완전한 사람 본위, 즉 권리 본위였다. 고대 법률이 의무 지향적이라고 개괄적으로 말할 수 없다는 것을 알 수 있다. 셋째, 사회 표준은 권리 기준보다 높지 않습니다. 사회본위는 개인본위별 범주 (6), 권리본위는 의무본위별 범주다. 사회본위와 개인본위는 모두 권리본위이며, 개인본위법은 개인에 대한 제한이 적고 사회본위법은 개인에 대한 제한이 많다는 점이다. 그러나 이 두 가지 제한은 모두 개인에 대한 평등한 제한이며, 경제여건에 따라 자연인의 인격평등을 실현하는 다른 방식이다. 개인본위는 권리본위의 제 1 초급단계이고, 사회본위는 권리본위의 고급단계이다. (7) 청말민초 중국의 민사입법은 주로 독일 민법을 블루본으로 하여 사회적 이익을 중시하는 것이 특징이다. 따라서 민사입법의 기준에 대해 학자들은 세계 흐름에 적응하고 사회 기준을 채택해야 한다고 생각한다. 그러나 전통사회가 다른 법률 부문에 미치는 영향은 다르다. "친족법의 입법은 가족주의 (본위) (8), 개인주의 (본위) 를 반대하는 것이다. (9) "가족 본위법, 예를 들면 우리나라, 아버지, 아들, 부부, 각각 가정에서의 지위와 해서는 안 되는 일. 의무 기준이기 때문에 더 말할 필요가 없습니다. " (10) "권리 개념은 개인주의의 산물이다. 아버지와 아들은 각자 평등과 독립된 인격을 가지고 있어 자신의 뜻에 따라 자신의 지위를 결정할 수 있다. (1 1) 각국 법률의 발전에서 신분법 (친족법) 은 일반적으로 재산법보다 뒤처져 있다. 재산입법이 개인본위에서 사회본위로 바뀌기 시작했을 때, 관련 입법은 여전히 권리본위인지 의무본위인지 논쟁하고 있다. 친족법 현대화의 과정은 가족 본위에서 개인 본위로 전환하는 과정이다.

중국 친족법 현대화의 과정은 주로 민법전 제정에 나타난다. 상대법 편찬 과정에서 가족본위인지 개인본위인지 논란이 되고 있다. 그러나 후세에 대한 이 문제에 대한 연구는 간단한 정성 분석으로 제한되며, 가족본위와 개인본위의 본질적 차이와 입법에서의 구체적인 표현이 거의 언급되지 않는다. 필자는 가족 본위와 개인 본위가 친족 입법에서 매우 중요한 문제이며, 양자의 차이를 정확하게 정의하고, 친족법 역대 초안의 입법 본위와 구체적인 표현을 명확히 하는 것이 친족법 현대화 과정을 탐구하는 관건이라고 생각한다.

둘째, 가족 표준 및 개인 표준의 의미

가족 본위와 개인 본위는 친족법의 기본 범주이지만, 그 정확한 의미는 기존 저작에서 찾기 어렵다. "가족주의에서 부부, 부모, 자녀 사이의 관계는 가족주의에 기반을 두고 있다. 개인주의에 따르면, 친족 규정만 부부, 부모, 자녀의 친족 관계를 규정하고 가정이 없다. " (12) "개인주의는 개인을 국가 단위로 하고, 가족주의는 가정을 국가 단위로 한다. 개인주의, 법에 따르면 거처는 있지만 집도 없고, 친척관계도 있지만 부모친관계도 없다. 반대로, 가족주의를 받아들이는 사람들은 그들의 친족 외에 또 한 가족의 존재가 있다는 것을 인정한다. " (13) 유사한 토론은 그것들 사이의 차이를 제대로 정리하지 못했다.

간단히 말해서, 가족 기준은 등급 기준이다. 가족 본위 하에서는 부모와 가족 구성원 간에 차이가 있다. 가족 구성원은 완전한 주체가 아니며 완전한 인격을 누리지 못한다. 그러나, 개인 기준은 비등급 기준이다. 개체 본위 하에서 부모와 가족은 성어일 뿐 인격적 의미는 없다. 모든 가족 구성원은 완전한 주체이며 완전한 인격을 누리고 있다. 의무본위와 권리본위의 대립은 친족법 중 가족본위와 개인본위의 대립이다. 사실, 가족 본위와 개인 본위 사이의 다툼은 친족 입법에 집중되어 있다.

가족 본위의 의미를 더 잘 이해하기 위해서는 두 가지 개념을 명확히 해야 한다. 첫 번째는 "가족 표준" 에서 "가족" 의 의미입니다. 권위 있는' 현대한어사전' 은' 가족' 을' 혈연 관계를 바탕으로 형성된 사회조직, 여러 세대의 동당 혈연 관계 포함' 으로 정의한다 그러나' 가족 본위' 의' 가족' 은 그런 뜻이 아니다. 법률용어' 가족주의' 는 중국어의 오리지널 단어가 아니라 외국법을 이식할 때 일본어에서 도입한 한자다. 한자' 집' 은 일본어와 중국어에서 의미가 같지만 차이가 있다. "중국의 현행 가족제도는 일본의 현행 가족제도와 다르다", "일본은 예로부터 가법이 있었지만 가종법제, 부계 가문이 있었다" 고 말했다. 그래서 "비록 우리가 가족주의를 채택했지만, 반드시 종교적이어야 하고, 가정은 가정을 본위로 해야 중국의 가정제도가 호환될 수 있다" 고 말했다. (14) 요약하면 중국 종법 제도 하에서 가족 단위의' 집' 은' 공동생활' 의 친족그룹이다. "돈을 위해 동거하다" 는 것이 가장 두드러진 특징이다. 따라서 중국의' 가족 본위' 는 본질적으로' 가족 본위' 이며, 통상적인 의미의' 가족' 과는 무관하다. 물론, 종법 제도 하에서' 집' 과' 족' 의 이익은 본질적으로 일치한다. 둘째, 로마법과 중국 전통 친족법' 가족본위' 의 차이. 로마법의 친족법과 중국 전통사회의 친족법은 모두 가족식 입법이지만 구체적인 내포는 다르다. 로마법의 친족은 법정 친족, 혈족, 인척으로 나뉜다. 이 가운데 법정 친족관계는 민법에 완전히 부합하는 친족관계, 즉 부계 친족관계다. 이런 친족관계는 남성을 중심으로 친권을 기초로 한다. 혈연관계를 고려하지 않기 때문에 허구적인 혈연관계다. 친족 관계는 혈연 관계가 있는 친족으로, 부계와 모계를 포함한다. 만약 혈육이 같은 가정에 산다면, 그들도 친권을 누린다. 인척은 혼인으로 인한 친족 관계로 로마법에서는 의미가 크지 않다.

고대 로마에서 "집" 이라는 단어는 원래 친권 (patria potestas) 아래의 모든 사람과 일을 가리킨다. 원래 상태에서 법은 사람과 물건을 가리지 않는다. 사회가 발전함에 따라 친권에서 다양한 권리가 분해되었다. 물건의 소유권, 노예의 집주권, 아내의 부권, 노동력을 살 권리 등을 포함한다. (15) 로마의 가정은 부모, 아내, 자녀 등으로 구성되어 있다. 부모가 죽으면 부모의 권력 통제하에 있는 가정이 해체된다. "가족" 에 관한 규정은 기본적으로 부모의 권리에 관한 규정이다. 소위 "가족 표준" 은 본질적으로 부모 표준입니다. 로마법은 가정과 가족 구성원에 관한 규정으로, 본질적으로 부모의 가정에 대한 지배권을 확립하고, 가족 구성원의 부모에 대한 인신의존성, 가족 구성원의 인격을 제한한다. 로마법에서 재산권은 부모에게 속하고, 가족 구성원은 재산권이 없다. (16)

중국 가정에도 부모가 있고, 부모와 가족 사이에도 인신의존성 관계가 있다. 그러나 로마법과 달리 법은 친권을 직접 규정하지 않는다. 부모는 집안의 어른이다. 그는' 가족' 의 대표로서 가정 재산을 관리할 권리가 있지만, 마음대로 가정 재산을 처분할 수는 없다. 동거는 중국 가정생활의 기본 요소이다. 모든 가족 구성원은 가족 재산의 소유자입니다.

따라서 로마법의 친권과 중국 전통 친족법의 친권은 * * * 도 다르다. * * * 성은 두 사람 모두 신분권을 가진 천성이다. 다른 점은 재산관계에서 로마법의 친권은 모든 가족 재산에 대한 부모의 소유권으로 표현된 반면, 중국 전통 친족법의 친권은 모든 가족 재산에 대한 부모의 관리권으로 드러난다는 점이다. 로마법의 가족주의와 중국 전통 친족법의 가족주의는 모두 가정의 인신애관계를 지키기 위한 것이지만, 재산관계상 전자는 부모의 모든 재산관계를 유지하고, 후자는 가족 구성원의 모든 재산관계를 유지한다. 로마법과 중국 전통 친족법에서 가족주의에서 개인주의로의 전환은 가족 중 친권과 인신애관계에 대한 부정이다. 그러나 재산관계에서 로마법은 가족재산 부모의 개인 소유를 부인하고, 중국 전통 친족법에서는 부모의 가족재산에 대한 불평등 관리를 부인한다.

로마법의' 집' 은 일반적으로 법적 주체가 아니라 부모의 신분과 소유권의 존재 형태라는 점을 지적해야 한다. 우리나라의 전통 친족법 중의 "집" 은 국가와 개인을 연결하는 실체이며, 법률 주체이다. 가족 지위에 대한 법률의 인정은 가족 주체 자격에 대한 인정을 의미한다. "친족법 편찬에 사용된 학설은 모두 이 두 가지이다. 가족 본위 원칙을 채택한 사람은 가족 관계 외에 가족 관계를 규정하고 법적으로 가족의 지위를 인정한다. 개인에서 가족까지, 가정에서 국가까지. 개인은 국가 간의 연결분자이고, 가정은 국가의 직접적인 구성 요소이다. 이원론자라고 합니다. " "나의 구법에서 가정을 독립인격으로 하는 사람들은 독립적으로 권리를 누리고 의무를 감당할 수 있다. 현재 가정의 모든 구성원은 독립적으로 권리와 의무를 누릴 수 있으며, 가정의 인격을 인정하지 않는다. " (17) 그에 따라 가족주의에서 개인주의로의 전환은 중국 친족법 중 가족 주체의 지위에 대한 부정으로 드러났다. 이런 관점은 토의할 만하다.

법률 주체는 권리와 의무의 주도자이다. 권리는 행위의 법적 자격이고, 권리의 향유는 일종의 행위이다. 의무는 법적으로 확인된 의무적 행위자격이다. 의무를 지는 것은 어떤 일을 하는 것이다. 행동은 의지의 표현이다. 어떤 행동이든 모두 단일 의지의 표현이다. 따라서 같은 주체는 동시에 두 개 이상의 유언장을 가질 수 없다. 즉, 바디는 단값이어야 하며 바디 조합은 바디가 될 수 없습니다. 우리나라 전통친족법의' 집' 은 완전한 주체인 부모와 불완전한 주체인 다른 가족 구성원의 조합이며 부모가 관리할 권리가 있는 재산이다. 권리와 의무의 주도자는' 집' 이 아니라 가족 구성원이다. 따라서 중국 전통 친족법의' 집' 은 로마법의' 집' 과 마찬가지로 모두 법률 주체가 아니다. 법은' 집' 에 대한 규정이 주체자격을 규정하지 않고, 가족 구성원 간의 법적 관계 (신분관계와 재산관계 포함) 를 규정하고 있지만, 이런 신분관계와 재산관계는 국가마다, 시기마다 내용이 다르다. 소위 가족의 법적 지위는 사실 위선의 개념이다. 정확한 표현은 가족 구성원이 법적 지위를 가지고 있고 가족 구성원 간의 법적 관계가 법으로 보호된다는 것이다. 따라서 문제는 법이' 집' 의 지위를 명확하게 인정하는지 여부가 아니라 법이 어떤 지위를 인정하는가이다.

물론 로마법의 친족 본위는 중국 전통 친족법의 친족 본위와는 차이가 있지만, 본질적으로 동일하다. 친족 본위의 친족법은 등급법이고, 친족 지위는 불평등하며, 둘 사이에는 인신의존성 관계가 존재한다. 그러나 인신친족법은 평등법이고, 친족의 법적 지위는 평등하며, 인신의존관계는 없다. 따라서 소위' 가족 본위' 에서' 개인 본위' 로의 전환은 본질적으로 친족 지위의 불공평에서 평등의 전환까지, 인신의존에서 비인신의존으로의 전환이다.

흥미롭게도, 초기 자본주의 국가 친족 입법에 채택된 인신기준은 철저하지 않았고, 친족관계에서 완전한 지위 평등을 달성하지 못했고, 인신의존성 관계는 여전히 다양한 정도로 존재한다. 이른바 친족법의 지연성과 보수성이란 친족 지위 평등의 실현 과정이 물권법에서 주체자격평등의 실현 과정보다 길다는 뜻이다. 개인 본위는 상대적 입법의 종점이 아니다. 사회가 발전함에 따라 개인 본위가 사회 본위로 변할 것이다.

셋째, 청말민 초 친족법 역대 초안의 입법 규범 분석.

청말개혁부터 중국은 수율관을 설립하고' 대청민법 초안' 을 편찬해 국민정부가 민법전을 최종적으로 완성할 때까지 민법 친족이 총 4 원고로 편성했다. (1)' 대청민법 초안' 은' 민법 초안' 이라고도 불린다. (2) 중화 민국 4 년 민법 친척법 초안; (3)' 중화민국 14 년 민법 초안 가족총집' 은' 민법 2 고' (이하' 민법 2 고') 라고도 한다. (4) 민국 17 년 법제국이 초안을 잡은' 친족법 초안'. 이 네 편의 초안은 아직 정식으로 시행되지 않았지만, 그 입법 기준의 선택을 분석하는 것은 중국 친족법 현대화 과정을 명확히 하는 데 중요한 의의가 있다.

역대 민법 초안에서 친족을 편찬하는 입법 기준과 역사 기록이 다르다. "친족법" 이라는 책에서, Shangkuan 씨는 친족법에 대한 입법 원칙을 이렇게 설명했다. "나는 가족을 사회 조직 단위로 하는 친족법을 편찬할 때 가족주의를 채택했고, 결혼과 친자 관계 이전에 가족 제도에 관한 장을 전문적으로 내놓았다. 그러나 산업혁명 이후 가족주의가 점차 흔들리고 있다. "친척" 의 두 번째 원고는 가족주의가 아닌 개인주의를 취하고, 세 번째 원고는 가족주의를 취하고, 네 번째 원고는 개인주의를 취했다. 그동안 장단점이 있어 의론이 분분했다. " (18) 돌은 친족법 전 4 고, 1, 3 고는 가족주의를, 2, 4 고는 개인주의를 채택한다고 생각한다.

민국 17 년 국민정부 법제국이' 친족법' 제 4 원고를 공포했을 때 초안의 입법 원칙을 설명했다. 세 번째 원칙에 대한 설명은 "친척들에게 서로 돕고 의존에서 벗어나도록 장려하라" 는 것이다. 친족법의 편찬은 우리 나라의 이전 친족법 초안과 같은 가족주의를 채택하고 있으며, 유럽의 많은 나라의 민법과 같은 개인주의를 채택하고 있다. " (19) 이곳의' 친족법 역대 초안' 은 친족법의 처음 세 번의 초안을 가리키는 것이 분명하기 때문에 법제국은 친족법 역대 초안이 모두 가족주의를 채택했다는 것을 알 수 있다.

역사의 견해는 법제국과 다르다. 역사는 제 2 원고가 개인기준을 채택한다고 보고, 법제국은 처음 세 원고가 모두 가정기준을 채택한다고 생각한다. 시간상으로 보면 법제국은 먼저 돌의 책이 나중에 쓰여졌다고 설명했다. 필치인지 관점이 다른지 역사적 해석이 없다.

사실 역대 초안의 구체적인 내용과 당시의 입법 해석에 따라 각 초안의 입법 기준을 판단하는 것은 어렵지 않다. 앞서 언급한 가족 본위와 개인 본위의 정의에 따르면 한 친족법이 채택한 입법기준을 판단하는 주된 근거는 가족제도가 아니라 친족의 법적 지위가 평등한지 여부다. 친족법이 친족의 지위가 불평등하고, 특정 신분을 가진 친족 사이에 지배관계가 있다고 규정하는 사람은 모두 가족 본위이다. 반대로, 친족 간의 법적 지위가 평등하다는 것을 인정하고, 특정 친족 사이에 지배 관계가 없는 친족법은 자영업본위에 속한다. 따라서 이전 친족법 초안에 대한 분석은 다음과 같다.

우선, 제 1 원고, 즉' 대청민법 초안의 가사 편집' 은 의심할 여지 없이 가사 본위입법에 속한다. 입법 원칙으로 볼 때 이 초안의 편집목적은' 중국 민정에 가장 적합한 법률을 찾는 것' 으로' 친족, 결혼, 상속 등 모든 것' 이라고 말했다. 입헌주의에 위배되는 것 외에, 적절한 경우 개정해야 하거나, 각종 토론을 기초로 하거나, 도덕에 참여하거나, 현행법제도를 채택하여 수천 년 동안 규율을 정리할 수 있도록 해야 한다. " (20) 입법 해석에서 친족과 상속에 관한 입법은 전통 원칙을 따라야 한다는 것을 알 수 있다. 내용상 초안전문장 가족제도는 부모의 권리를 분명히 했다. \ "모든 전송 가구 는 가족입니다. 부모님이 모두 계셔서 호적을 세우고자 하는 사람은 반드시 부모의 허락을 받아야 한다. " (2 1) "가사와 부모의 통일". (22) 구체적인 제도에서는 전통적인 혼인 가족 제도에 대한 다각적 유지를 구현했다. 친척이 여전히 혈족, 아내 친, 외친으로 분류되어 있다면; 결혼제도와 이혼제도에서는 여전히 부모에게 동의권을 부여한다. 예를 들면' 결혼은 반드시 부모의 허락을 받아야 한다' 는 것이다. (23) 부부 관계에서 아내에 대한 남편의 권리를 강조한다. 예를 들면' 아내는 남편과 함께 살 의무가 있다' 는 것이다. (24) 친자 관계에서 자녀에 대한 부모의 친권을 강조한다. 초안은 친족 간의 불평등한 신분 관계를 전면적으로 수호했다고 할 수 있다.

둘째, 두 번째 초안, 즉 민국 4 년' 친족법' 초안은 여전히 가족주의를 채택하고 있다. 민국 4 년 초안은 법률편찬위원회에 의해 편찬되어 총 7 장, 14 1 조로 집계되었다. 사료에는 그 편찬 배경에 대한 정보가 많지 않다. 전반적으로, 그 장이' 청민법 친족법 초안' 과 대체로 같다는 것만 설명하지만, 제 1 장은 총칙으로 바뀐다. 제 2 장은 가정제도의 총론 부분일 뿐인가? 을 눌러 섹션을 인쇄할 수도 있습니다 (25) 초안은 거의 영향을 미치지 않는다. 기본적으로 청조의 민법 초안을 그대로 옮기는 것이기 때문에 입법 기준 문제에서는 자연스럽게 변하지 않을 것이다.

셋째, 세 번째 초안, 즉 민국 14 년 민법 초안도 가족주의를 고수한다. 민국 14 년 초안은 수리관에서 편찬하여 총 7 장으로 되어 있다. 기본장은 앞의 두 장과 크게 다르지 않지만 234 조로 민국 4 년 원고보다 103 이 많다. (26) 초안의 입법 사유에서 친족과 상속 시리즈의 개정 이유, 즉 구법 중 친족의 규정이 특별히 설명되었다. 사회 상황과는 거리가 멀어서 적용하기가 매우 어렵다. 법초는 말할 수 있다. 그것은 낡은 제도를 보존하고, 그것을 나쁜 법으로 개편하고, 전철을 바꾸고, 분쟁에 관심을 갖고 싶어한다. 어딜 가나 완벽해야지 깨져서는 안 된다. (27) 그럼에도 불구하고 개정안 초안은 가족제도와 부모의 특권을 간직하고 있으며 가족주의의 색채는 여전히 뚜렷하다.

흥미롭게도,' 민법양초' 는 처음 두 번의 초안에 비해 구체적인 내용에서 어느 정도 진보했다. 예를 들어,' 한 남자와 한 여자가 자유롭게 결혼할 수 있다', (28) 원래 초안에서' 부모의 동의' 의 규정을 바꾼다. 또 "아내는 남편과 함께 살 의무가 있다" 는 규정에도 불구하고 "남편이 직권을 남용하면 아내는 모욕이나 손해를 입을 위험이 있고 아내는 복종할 의무가 없다" 고 덧붙였다. 이러한 변화들은 전통을 고수하는 기초 위에서 신분 수준의 격차를 좁혔다.

마지막 제 4 고, 민국 17 년 법제국 초안, 개인주의 채택. 초안은 난징 국민정부 법제국에서 작성하였으며, 1928 은 총 7 장으로, 각각 총칙, 결혼, 부부 관계, 부모 자녀 관계, 부양, 보호자, 친족 회의였다. 조문의 수가 이전 몇 원고보다 적고, 단지 82 조밖에 없다.

초안의 입법 원칙은 남녀평등을 인정하고, 인종건강을 증진하며, 친척들에게 서로 도울 수 없는 것을 장려하는 것이다. 내용상 과거 초안에서 가족제도에 관한 규정이 취소되어 개인주의를 입법으로 삼고 있다. 남녀 평등의 원칙을 인정하여, 원래의 불평등입법에 중대한 수정을 하였다. 예를 들어, 친족의 분류는 더 이상 남성의 혈통을 근거로 하는 전통적인 방법을 채택하지 않고, 유럽과 미국의 친족 분류, 즉 원인에 따라 배우자, 혈족, 시부모 등으로 나뉜다. 입법원칙이든 구체적인 내용이든 법제국 초안은 이전 세 원고에 비해 큰 진전을 이뤘다고 할 수 있다. 입법원이 아직 설립되지 않았기 때문에 초안은 보류되어 효력을 발휘하지 못했다. 그러나 그' 두드러진 혁신 정신' 은 사실 중국 입법의 거대한 진보 중 하나이다. (29) 바로 그 두드러진 혁신정신으로 당시 엄청난 사회적 반향을 불러일으켰고, 두 입법 기준 간의 다툼이 법학계의 관심의 초점이 되었다. (30)

요약하자면, 중화민국 친족법이 정식으로 시행되기 전에 연이어 네 편의 친족법 초안을 반포하였다. 각 초안의 입법 원칙과 내용으로 볼 때, 처음 세 원고는 모두 비교적 많은 전통 색채를 보존하고 있으며, 가족 친족관계 입법에 속한다. 법제국의 초안만이 구제도를 바꾸었고, 당시 유럽과 미국에서 보편적으로 채택된 개인주의 입법을 채택했을 뿐만 아니라 남녀평등을 입법의 기본 원칙으로 삼았다는 것은 의심할 여지가 없다.

넷째, 민국민법의 입법 본위 분석.

중화민국민법가 (이하 민법가) 는 국민정부가 1930 년 2 월 6 일에 공포하고 1936 년 5 월 5 일에 발효한다. 전 시리즈가 모두 ***7 장, 17 1 편, 여기서 6 장은' 집' 이다.

가족제도를 보존할지 여부에 관한 문제에서 민법친족 편찬은 법제국의 초안을 자연스럽게 이어가는 것이 아니라, 처음 세 원고의 관행을 회복하여 전문장으로' 가족' 을 규정했다. (윌리엄 셰익스피어, 가족, 가족, 가족, 가족, 가족, 가족, 가족, 가족) 이 점을 감안하여 입법 전' 예비 의견' 에는 전문적인 설명이 있다. 여덟째, 가족제도를 규정해야 하는지, "가족제도는 전문규정이어야 한다" 고 명시해야 한다. " 그 이유는 "오늘 개인주의와 가족주의 중 어느 것이 얻거나 잃을 수 있는지, 아직 연구의 여지가 있다" 는 것이다. 중국이 수천 년 동안 사회조직의 기초가 된 가족제도는 전복하기 어렵거나 사회에 너무 큰 영향을 미칠 수 있다. 사실, 그러한 조직을 보존하는 것이 적절할 수 있으며, 가족제도의 존재는 법적으로 인정되어야 하며, 전문 장에서 자세히 설명해야 한다. " 아홉 번째 요점, 즉 가족제도의 기준은 분명하다: "1. 가족제도의 규정은 * * * 공동생활을 바탕으로 부모의 의무를 더욱 강조해야 한다. 2. 부모는 성별을 가리지 않는다. " 그 이유는' 가족제도의 존재를 인정하는 목적은 가정의 공동생활을 지키기 위한 것이므로 친권이 아니라 가족의 공동생활을 바탕으로 해야 한다' 는 것이다. 스위스와 바간 국가들이 규정한 가족제도는 충분히 참고할 수 있다. 우리나라는 부모의 권리를 중시하고 부모의 의무를 무시하는 데 익숙해져 있으며, 남자만이 부모가 될 자격이 있고, 여성은 그렇지 않다. 이것은 지금의 상황과 다르다. 따라서 가족제도를 유지하는 데 있어서 부모의 의무를 강조하고, 부모가 성별을 가리지 않고 사회심리와 세계 트렌드를 병행할 수 있다는 것을 분명히 한다. "(3 1)" 민법가사시리즈 "의 입법기준을 채택했는데 당시 법학계는 가사기준으로 복귀할 것이라고 생각했다. 학자의 여본이 말한 바와 같이, "17 년 가을, 국민정부 법제국은' 신친족법' 초안을 편성하여 미래 조류에 적응하고 세계 조류에 순응하기 위해 개인주의를 채택했다. 시기 적절한 입법은 절대적으로 필요하다. 놀랍게도, 정부가 최근 반포한 가정법은 여전히 가족 중심의 원칙을 채택하고 있는데, 이것은 우리의 인가를 초월한 것이다. " (32) 하지만 민법 가족시리즈에는 가족제가 남아 있지만 * * * 부모와 함께 사는 원칙에 따라 부모가 성별을 가리지 않고 이 직무를 맡을 수 있다는 견해도 있다. 이는 스위스 민법과 비슷하지만 가족주의를 취하지 않는다. (33) 형식적으로 민법 가족법전 전문장은' 가족' 을 규정하고 있으며, 가정의 의미와 부모와 가정의 관계가 가족 본위입법의 특징에 부합한다고 본다. 그러나 내용상 이전 세 원고와 크게 다르다. 원래 세 원고의 가족제도 부분은 가족 구성원의 부모에 대한 인신애관계를 확정했다. 민법' 이조' 를 예로 들면 가족제도 부분의 규정에는' 부모가 다른 호적을 지으려면 부모의 허가를 받아야 한다', (34)' 가족구성원은 부모의 뜻을 어기고 주소를 설정해서는 안 된다', (35)' 가족구성원은 상속인이나 상속인인 경우 부모의 동의를 받아야 한다' (36) 가 포함된다 민법친족편' 에는' 가족이 이미 성년이 되었거나 미성년자가 결혼한 경우 가족 이탈을 요청할 수 있다' 는 규정이 있다. (37) 이는 성인 가족 구성원이 독립적으로 집을 떠날 수 있고, 부모의 가족에 대한 개인 지배권이 반영되지 않았음을 분명히 한다. 민법 친족 관계' 에서 부모의 권리를 명확하게 규정한 내용은 단 하나, 즉 1 125 조: "집안일은 부모가 관리한다. 하지만 부모는 가족들에게 집안일을 의뢰할 수 있다. " 제 1 126 조는 "부모는 집안일을 관리할 때 가족 전체의 이익에 주의해야 한다" 고 규정하고 있다. 보이는 바와 같이' 가족제' 라는 명칭과 내용은 본질적인 차이가 있다. 입법 이유에 대한 설명에도 이런 표현이 있다. "오늘도 개인주의와 가족주의에 대한 연구 공간이 있으며, 중국의 가족제도는 수천 년 동안 사회조직의 기초가 되어 왔다. 일단 근본적으로 전복되면, "여기서 가족주의 (familism) 는 가족제도와 같지 않다. 가족주의는 입법의 근본 출발점을 가리키고,' 가족제는 뒤집을 수 없다' 는 것은' 가족주의' 를 고수하는 것이 아니라' 가족제' 를 유지하는 이유를 가리킨다.

다섯째, 가족 본위와 개인 본위의 장단점에 관한 학술 논쟁.

가족 기반 친족 입법은 일반적으로 가족 제도를 포함한다. 수천 년 동안 가족 제도는 줄곧 중국 사회 조직의 기초이었다. 맹자운: "천하의 본본은 나라에 있고, 나라의 본본은 집에 있고, 집의 본본은 몸에 있다." 이것은 유가가 가족제도를 중시하는 이론적 기초이다. 민법친족이 편성하는 과정에서 가족본위인지 개인본위인지, 가족제도를 보존할지 여부에 대한 논쟁이 계속되고 있다. 가족 본위와 개인 본위의 장단점에 대해서는 본 글에서' 신친족법 초안이 개인제도를 채택할지 여부' (38) 에 대한 종합적인 분석이 있다. 본론으로 볼 때 가족제와 개인제는 각각 장단점이 있고 절대적인 아름다움은 없다. 입법은 장단점을 가늠할 수밖에 없다. 비교해 보면, 개인제 이익은 폐단보다 크므로 개인제를 채택해야 한다. 가족 본위를 고수하는 학자도 많다. 일찍이 1922 년에 학자 진자호는 친족입법이 문명의 미명을 위해 허황된 것이 아니라 가족주의의 특징을 보존해야 한다고 주장했다. (39) 당시 베이징대 교수 황우창도 비슷한 견해를 가지고 있었다. 황우창 교수는 법제국 초안에서 개인을 기준으로 가족제를 폐지하는 방식을 겨냥해 개인주의가 삼민주의 민족주의에 맞지 않는다고 판단했다. (40) "우리 나라는 특별한 지원이 필요하지 않은 체계에 속한다. 그러나 지난 몇 년 동안 뿌리가 깊기 때문에, 사회인심이 등을 돌리는 추세는 반드시 바로잡아야 한다. 그것은 불가능하다. 집과 집 사이의 조화는 풍속을 유행시키고 단정하게 가르치기에 충분하다. " (4 1)

일본 법학자인 중도우 2 는 법제국 초안이 개혁적이라고 칭찬했지만 개인기준 채택과 가족제도 폐지에 대해서도 우려하고 있다. 그는 가족 기준에는 절대적인 선악이 없다고 생각한다. 관련 사회제도와 조직이 보완되면 가족제도는 자연히 붕괴될 것이다. 반대로, 가족 제도는 여전히 중요한 의의가 있다. 따라서 가족제 폐지는 사회조직의 변화에 관심을 가져야 한다.

학자 조는' 민법친족' 이라는 책에서도 가족제도의 득실을 전문적으로 논술했다. 그는 가족제도의 형성이 일종의' 잠재력' 이라고 생각하는데, 그 진화 궤적은 공업의 진보 정도에 따라 판단해야 한다. 중국이 농업사회에 정체된다면 가족제도는 생명력을 갖게 될 것이다. 그렇지 않으면 가족주의의 붕괴는 돌이킬 수 없을 것이다. (42) 친족 간의 구조관계는 사실상 법에 의해 해결되었다. 현대 친족 제도에는 부양과 간호에 관한 규정이 있다. 특정 친족 지위를 가진 사람들 사이에는 법정 부양의무가 있으며, 인신애관계 해제로 부양의무를 가중시킨다. 따라서 개인주의 하에서도 친척 간의 공조가 인정되고 보호된다.

필자는 상술한 학자들이 두 입법의 장단점에 대해 어느 정도 오해가 있다고 생각한다. "가족제" 유지를 주장하는 학자들은 사실 가족을 주체로 한다. 개인주의를 채택하는 것은 당신이 가족을 원하지 않는다는 것을 의미하지 않는다. 친척 사이에는 신분관계가 없다. "집" 의 법적 주체적 지위를 부인한다고 해서 친족 간의 상호 지원 관계를 인정하지 않는 것은 아니다. 이런 공조는 공동생활을 전제로 하는 것이 아니라 특정 친족 신분을 전제로 한다. 특정 친족 간의 권리와 의무는 여전히 존재한다. "집" 을 법률 주체로 삼는 것은 법리에 어긋난다. 가족 구성원 간의 불평등한 신분 관계를 정의해 표면적으로' 가족제도' 를 안정시킬 수 있지만 실제로는 가족 내 인격충돌의 근본 원인을 묻고 있다. 근대 이래 낡은 가정이 해체된 역사는 이미 이 점을 충분히 증명했다. 가족 구성원의 개성해방은 역사의 필연이다. 가까운 친척 간의 평등한 인격 관계는 전적으로 가족의 형태로 존재할 수 있다.

민법 가족시리즈' 에는' 가족' 이 보존되어 입법 사유에서' 중국의 가족제도는 수천 년 동안 사회조직의 기초이다' 고 말했다. 법제국 초안은 가족제도 장을 폐지해 사회에서 광범위한 논란을 불러일으켰다. 따라서 민법 친족은 융통성 있는 방식을 취했으며, 부모와 그 가족 간의 권리와 의무에 대한 규정은 본질적으로 현대 민법 친족 편제의 근친관계였다. 즉,' 집' 형식으로 일정 범위 내 친족 간의 권리와 의무를 규정하는 것이다.

흥미롭게도,' 집' 을 지키는 것은 첩 문제를 해결하는 데 어느 정도 역할을 한다. 민법가편' 에는 후빈에 관한 규정이 없다.' 9 요소',' 후빈 문제' 는 7 시' 후빈 문제가 규정을 넘어섰다' 고 밝혔다. 이유를 설명하십시오: "첩 시스템은 긴급히 폐지되어야합니다. 사실 아직 존재하지만 법적으로 존재할 수 없다. 그들의 지위는 어떻습니까? 법전과 단행조례에 의해 규정된 것은 의심의 여지가 없다. 그 자녀의 지위 (예: 상속, 친족 혼인 제한 등) 에 관해서는 혼외에서 태어난 자녀는 모두 혼생자녀와 레즈비언이며, 이미 매 호마다 별도로 규정되어 있어 따로 해결할 필요가 없다. " 이 해석으로 볼 때, 첩 문제는 민법 친족 시리즈에서 회피된다. 즉, 관련되지 않고, 관련되지 않은 결과는 첩이 법적으로 친족으로 인정되지 않는다는 것이다. 이런 상황에서' 집' 의 역할이 두드러진다. 영구 공동생활을 목적으로 함께 사는 사람은 친척이 아니지만 가족으로 간주된다. (43) 분명히, 후궁은 이 요구에 완전히 부합한다. 첩에게 친족이 아닌 가족의 지위를 주어 나의 법적 난처한 지위를 해결했다. 그들이 친척이라는 것을 인정하려면, 그들을 어떤 친족에게 귀속시켜야 하고, 유일하게 귀속할 수 있는 것은 배우자이며, 이는 당연히 일부일처제의 민감성을 건드리는 것이다. 가족으로 인정되면 가족 구성원의 대우를 받을 수 있다. 즉 함께 생활하고 부양권의 의무자가 될 수 있다. 바로 이런 애매한 첩 취급 태도 때문에 민법 가족 시리즈는 보수적인 것으로 간주되지만 실제로는 축첩을 인정한 것이다. 그러나 필자는 이런' 민법 친족 편성' 이 또 다른 관점에서도 현명하다고 생각한다. 첩은 친족 신분을 부여받지 못했기 때문에 입법상 일부일처제를 고수한다. 그 가족 성원에 대한 인정은 축첩 사실을 수호하고, 약세에 처한 축첩의 이익을 어느 정도 보호했다. 가족 구성원에 관한 규정이 없다면 이미 첩인 쪽은 법적 보호가 없다. 법률의 선진성이라는 이름으로 약자의 이익을 무시하는 것은 의심할 여지 없이 바람직하지 않다. 물론 법이 첩을 명시 적으로 금지하고 과거를 거슬러 올라가지 않도록 규정한다면 전통적인 꼬리도 남지 않을 것이다.

너에게 도움이 되었으면 좋겠다.