키워드 카르도조; 실용주의 합법적인 성장 중국의 사법
사법과정의 본질' 은 보스너가' 한 판사가 사법추리 방법을 체계적으로 설명하려고 노력한 것은 처음이고, 한 판사가 처음으로 그의 실천판단을 명확하게 해석하려고 노력한 사법철학' 이라는 고전으로 미국 오만한 홈스 판사 이후 형성된 실용주의 사법철학을 체계적으로 설명했다. 이 글은 실용주의의 철학적 배경에서 사법과정의 본질 뒤에 있는 사법철학 세계관을 해석하려고 시도한다.
첫째, "법의 생명은 논리가 아니라 경험"
카르도조의 철학사상은 미국 실용주의자인 윌리엄 제임스에서 유래한 것으로, 법적 사상에서 홈스의 실용주의 법학과 파운드의 사회학 법학을 융합했다. 실용주의자가 보는 세계는 경험주의의 세계이다. "경험" 은 물질이나 정신이 아니라 "전체적인 변화" 로, "무엇" 과 "어떻게", 사실과 인간의 가치, 주관적이고 객관적인 두 가지 측면을 포함한다. 그러므로 경험의 세계는 불확실한 세계이다. 기존의 영원한 법칙과 타고난 관념도 없고 따를 수 있는 외적 사실도 없다. 그러므로 우리는 구체적이고 전체적인 관점에서 생활 자체를 반성하여 행동의 경로를 찾아야 한다. 우리의 반성은 행동으로 이어지고, 행동의 경험은 끊임없이 새로운 신념을 축적한다. 이러한 것들은 연속적이기 때문에 우리의 모든 행동 기반 인식, 인간의 행동에 기반한 우리의 모든 지식은 이 연속적인 진화 과정에 의해 형성된다. 인류가 여전히 생각하고 행동하는 한, 이 진화 과정은 영원히 끝나지 않을 것이다. 이것은 지식과 기술이 끊임없이 발전하는 세계이다. 법적으로 말하자면, 그것은 불확실하며, 카도조는 이런 불확실성이 불가피하다고 생각한다. 물론,' 불확실성' 은 법질서가 임의적이거나 혼란스럽다는 것을 의미하지 않는다. 문자 그대로 문제를 해결하는 것을 피하고, 변하지 않는 원칙과 폐쇄적인 체계를 피하고, 구체적이고 적절하며, 사실과 행동, 개인의 일반, 일반 중의 개인을 추구할 뿐이다. 이런 사실과 경험에 대한 추구에서 법은 끊임없이 자신을 수정하고, 끊임없이 진화하고 성장한다. 홈스는 판사가 창의적인 머리로 과거의 규칙을 탐구하고, 현재의 세계에 편리한 법률 규칙과 사람들의 생활에 봉사할 수 있는 법적 행동을 제공해야 한다고 생각한다. 다시 말해,' 법의 생명은 논리가 아니라 경험' 이지만 법은 경험의 단순한 축적이 아니다. 창의적인 사고와 실천이 필요하다. 이는 사법의 임무 중 하나다. 카르도조는 홈스의 관점을 계승하여 사회학과 사회학과 법률의 입장에서 "수정은 법의 성장이다" 고 더욱 명확하게 지적했다. 이것은 법의 생명이다. " 사회 현실이 바뀌었을 때, 법이 덮을 수 없는 새로운 상황이 발생했거나 정의에 대한 사람들의 인식이 바뀌었을 때, 법도 시대와 함께 발전해야 한다. 법률은 사회 진보가 제기한 정당한 요구에 끊임없이 복종하고 현실에 끊임없이 적응하는 과정에서 끊임없이 변화하고 진보하는 것이다.
둘째, "진화 프리즘에서 법 해석"
법은 행동의 가이드와 판단의 규범으로서 장기적으로 불확실하지만, 단기간에 안정적이며, 법의 발전은 잠재된 성장의 성장에 나타나 대규모 변화로 인한 혼란을 피한다. 카르도조는 자신의 사법경험에서 판사가 직면해야 할 세 가지 유형의 사건을 요약했다. 첫 번째 범주는 사실이 간단하고 적용 규칙이 간단한 사건이며, 판사는' 어떻게 법률 규칙을 사실에 적용할 것인가' 에 대해 생각해야 한다. 두 번째 유형의 사건은 사실이 분명하고 규칙이 확정되지만, 규칙의 적용에 문제가 있으며, 대답은 종종 고유하지 않으며, 판사가 모든 측면을 고려하고 종합적으로 판단해야 한다. 세 번째 범주는 "어려운 사건" 입니다. "이런 심상치 않은 사건에서 관련 규칙이 여전히 부족하거나 신비로운 불확실성이 있어 법원이 여러 가지 판결을 내릴 수 있다." 즉, 같은 사실에 직면하여 서로 다른 판사들은 "합리적이거나 상당히 설득력 있는 이유를 찾아 이런 결론이나 그런 결론을 지지할 수 있다" 는 것이다. 상술한 세 가지 사건 중 처음 두 가지 사건은 법원의 대부분의 사무를 구성하는데, 그 수는 제 3 종 사건보다 훨씬 많다. 영미법계에서는 처음 두 가지 사건의 심리에 상응하는 선례가 있다. 법관사법의 주요 임무는 선례를 따르고 선례를 따라 사법판결 중' 경험' 의 한계를 지적함으로써 사법판결의 정의와 통일을 실현하고 법률의 논리성, 일관성, 일관성을 보장하는 것이라고 할 수 있다.
법의 진화를 촉진하는 것은 바로' 어려운 사건' 이다. 이들은 실재법의 공백에 나타나 성문법과 판례법이 사법판결의 요구를 충족시키기에 충분하지 않을 때 나타난다. 이러한 사건에 직면하여 판사는' 공리규칙을 강조하고, 목표에 부합하는지를 검증진리의 근거와 기준으로 삼는다' 는 것을 통해 입법자의' 함축적 의미' 를 찾아' 공백' 을 메워 법적 이성의 논리, 일관성, 일관성을 유지해야 한다. 이 과정에서 판사는 법률의 안정과 진보를 조화시켜 법의 성장을 가능하게 했다. 새로운 판결이 내려지면 판례가 되고, 그 밝혀진 규칙과 원칙은 앞으로 유사한 사건의 판결에 영향을 미칠 것이다. 그러나 이러한 새로운 규칙과 원칙은 그들이 대체하는 규칙과 원칙과 마찬가지로 최종 진리가 아니며, 자신의 가치와 힘을 증명하기 위해 경험으로 검증해야 한다. 카르도조는 판례법의 규칙과 원칙이 결코 궁극적인 진리로 여겨지지 않았다고 생각한다. 그는 법원을 사법 과정에서 이러한 규칙과 원칙이 합법적이고 합리적인지 지속적으로 검사하는 주요 법률 연구소에 비유했다. 이런 끝없는 검사와 재검사 과정에서 찌꺼기는 버려지고 판사의 잘못과 편집증은 지워진다. 끊임없이 확대되는 미래를 향한 진정한 순수하고 합리적이며 정교한 규칙과 원칙은 모두 보존될 것이다.
점진적인 변화, 미래 중시, 결과에 주목하는 실용주의 사법철학의 법적 추구는 미국 법률 실천에서 잘 드러난다. 선례를 따르라' 는 원칙에서 미국 법률은 큰 유연성과 유연성을 보여 주며 미국 대법원은 종종 이전 판결을 바꾼다. 예를 들어, 인종차별 문제에서 연방 대법원은 처음에 판례를 통해' 격리하지만 평등' 이라는 원칙을 확인했고, 나중에 흑인의 보이콧 아래 폐지되어' 격리되지 않음' 원칙을 확인했다.
셋째, 중국 맥락에서의 실용주의' 사건 사실' 과' 객관적 진실' 입니다.
중국인들은 줄곧 실용주의로 유명하다. 그렇다면, 중국의 이른바' 실용주의' 가 사법과정에서 운용되는 것은 카도조의 실용주의 사법철학과 같은 눈부신 결과를 낳을 수 있을까? 필자는 상술한 사법철학의 세계관으로 중국의 사법실천을 심사할 때 사실이 크게 다르다는 것을 발견했다. 앞서 언급했듯이 실용주의자의 눈에는 세계가' 체험' 이고,' 체험' 은 가치관, 인격 특징 등 주관적인 요인과 외부 환경의 영향을 스며드는 활동이다. 따라서 실용주의 사법철학의' 사건 사실' 은 자연적으로 형성된 것이 아니라 인위적으로 만들어진 것으로 증거법 규칙, 법정 규칙, 편안 전통, 변호 기교, 법관 능력, 법률 교육 규칙 등을 근거로 만들어졌다. 실용주의 사법철학은 기존 법이나 판례를 통해 사건 사실을 관찰하고 구축하는 한편, 다른 한편으로는 건설 과정에서 인위적인 요인에 대해 경각심을 유지하고, 상세한 사실 묘사와 정교한 기술을 채택하고, 끊임없는' 실험' 을 통해 선인의 관점을 수정하거나 도전한다.
중국의 맥락에서, 객관적인 진실은 줄곧 중국의 정의에 대한 추구였으며, 이것은 사건의 진상을 철저히 조사해야 한다. 더 나아가 사법의 확실성을 추구하고 판사의 주관적 판단을 엄격히 통제하는 것이다. 그러나 사건 사실의 객관성과 사법확실성은 객관 진실에 대한 믿음 때문에 나타나지 않는다. 반면 객관성에 대한 지나친 강조는 법관의 조사권을 지지하고 강화하며, 심지어 법률을 초월하여 사실을 발견하도록 했다. 사법과정에서 판사와 역사학자들처럼 과거의 사실에 직면해야 하며, 과거 사실의 파편에 근거하여' 사건 사실' 을 재구성하고 인정할 수밖에 없다. 중국 어경의' 객관적 진실' 도 일종의 재구조화와 인정이지만 실용주의 사법철학에서' 사건 사실' 의 형성 과정과는 본질적인 차이가 있다. 우리 나라 법관은 법적 구속과 자기제약이 적은 사실 구성권을 가지고 있어 실용주의 사법이념에서 판사를 제약할 전제가 없기 때문이다. 요컨대 실용주의 사법철학은' 경험' 과' 사건 사실' 을 존중하지만 인위적인 과잉 건설을 경계한다. 이런 관점에서 볼 때, 중국 사법과 실용주의 사법은 본질적인 차이가 있다.
법은' 경험' 을 바탕으로 사실과 행동을 선호한다. 그것은 불확실하며, 사회가 발전함에 따라 점진적인 발전 상태를 보이고 있다. 카르도조의 저작을 연구하고, 실용주의 사법철학을 해석하고, 자신의 사법철학관을 반성하며, 실용주의는 중국에서 그 응당한 가치와 역할을 충분히 발휘할 수 있다.
시험에 응시하여 힘을 바치다
[1][ 미] 리처드 A 포너, 장해봉 번역. 카르도조의 사법철학 [J]. 비교연구 2005 (4)
[2][ 미국], 야오 중추절 번역. 보통법 [M]. 베이징: 중국 정치법대 출판사, 2006
[3][ 미국] 벤자민 카도조, 동형, 펑빙역. 법의 성장, 법의 역설 [M]. 베이징: 중국 법제출판사, 2002
[4] 양지평. 법의 문화적 해석 [M]. 베이징: 삼련서점 1994