위헌심사제도 수립에는 우선 위헌심사를 전문으로 하는 전문기구가 있어야 하는데, 이는 실제로 위헌심사제도를 세운 국가의 인식이다. 우리나라에서는 1954 헌법부터 헌법 시행을 감독하는 규정이 있었지만 헌법감독의 구체적 구현으로 위헌심사기구가 아직 설립되지 않았고, 현행 헌법에도 위헌심사에 전문적으로 종사하는 기관이 없고 위헌심사주체에 대한 규정도 모호하다.
현행 헌법에 따르면 전국인민대표대회는 헌법을 개정하고 시행을 감독할 권리가 있으며, 전국인민대표대회 상무위원회 부적절한 결정을 변경하거나 철회할 권리가 있다. 전국인민대표대회 상무위원회는 헌법을 설명하고 헌법 시행을 감독하며 국무원과 성 자치구 직할시 국가기관이 제정한 위헌과 위법한 행정법규, 지방법규 및 기타 규범성 문건을 변경하거나 철회할 권리가 있다. 헌법의 이러한 규정으로 볼 때 우리나라의 위헌 심사의 주체는 전국인민대회 등 상임위원회여야 한다. 그러나 헌법은 또한 국무원이 각 부처, 각 위원회가 발표한 부적절한 명령, 지시 및 규정을 변경하거나 철회하고 지방 각급 국가 행정기관의 부적절한 결정과 명령을 변경하거나 철회하도록 규정하고 있다. 지방 각급 인민대표대회는 본 행정구역 내에서 헌법의 준수와 시행을 보장하고, 본급 인민대표대회 각 위원회의 부적절한 결정을 변경하거나 철회할 권리가 있으며, 현급 이상 지방각급인민대표대회 상무위원회는 본급 인민정부의 부적절한 결정과 명령과 하급인민대표대회의 부적절한 결의를 철회할 권리가 있다. 현급 이상 지방 각급 인민정부는 본 부서와 하급 인민정부의 부적절한 결정을 변경하거나 철회할 권리가 있다. 이러한 건전해 보이는 규정들은 사실상 모순으로 가득 차 있다. 우선, 우리나라의 위헌심사권은 최고 권력기관에 국한되지 않는다는 인상을 준다. 국무원, 지방기관, 지방각급 인민정부는 모두 위헌심사권을 누리고 있다. 위에서 말한 이른바' 부적당' 규범성 문서는 당연히 위헌적인 규범성 문건을 가리키지만, 국무원, 지방기관, 지방행정이다 우리 나라 헌법 해석권은 전국인민대표대회 상무위원회, 헌법 해석권은 위헌심사권의 전제이다. 헌법 해석권이 없으면 규범성 문서가 헌법과 상충되는지 심사할 수 없다. 따라서 이 규정들은 우리나라의 위헌 심사권의 귀속을 모호하게 할 뿐만 아니라 실전에서 조작할 수 없게 하여 누구나 위헌을 통제할 수 있지만 실제로는 아무도 관리하지 않는 국면을 형성하고 있다. (윌리엄 셰익스피어, 위헌 심사권, 위헌 심사권, 위헌 심사권, 위헌 심사권, 위헌 심사권, 위헌 심사권)
뿐만 아니라 헌법을 감독할 권리가 있는 최고 권력기관도 사실상 위헌 심사기관을 설립하지 않았다. 위헌 심사권이 최고 권력기관이 직접 행사하거나 행사할 수 있다는 뜻은 아니다. 위헌심사의 전문성, 기술, 반복성, 사법성은 최고 권력기관의 기능과 활동과는 거리가 멀다. 최고권력기관이 위헌심사권을 직접 행사하는 것은 불가능하거나 비현실적이다. 그러나 우리나라가 어떤 기관에서 위헌 심사 기능을 수행해야 하는지에 대해서는 학자들의 논의에서 현행 헌법 감독 모델을 돌파해야 한다는 목소리가 높아지고 있다. 독립헌법재판소 설립을 주장하는 사람들도 있고, 위헌심사권을 최고인민법원에 넘기는 주장도 있고, 헌법위원회가 최고인민법원 위헌심사정과 병행하는 복합심사제도 수립을 주장하는 주장도 있다. 이에 따라 우리나라의 미래 위헌심사기구 설립은 아직 확정되지 않았다. 위헌 심사는 이미 기초를 잃었다.
위헌심사제도의 수립은 다른 규범성 문건이나 관련 국가 행위가 헌법과 충돌할 수 있다는 전제와 가설을 전제로 하며, 헌법에서는 흔히 헌법 분쟁이라고 불리며, 헌법 분쟁을 해결하는 법적 근거와 적용 법률은 헌법이다. 헌법이 그러한 헌법 분쟁을 판결하고 일반 민사, 행정 또는 형사분쟁의 재판에 적용할 수 있다면, 그러한 헌법은 적용 가능한 헌법이다.
헌법 감독의 역사에서 위헌심사제도의 수립은 두 가지 기본 조건을 충족시켜야 한다. 하나는 헌법상, 즉 헌법이 가장 높은 법적 효력을 가지고 있고, 다른 모든 규범적인 서류와 행위는 헌법과 상충되어서는 안 된다. 둘째, 헌법의 적용성, 즉 직접 헌법으로 구체적인 헌법 논란을 심리하고 해결할 수 있다는 것이다. 이 두 조건 중 첫 번째 조건은 위헌 존재 가능성을 나타내고, 두 번째 조건은 위헌 사건 해결의 법적 근거와 법적 적용을 보여준다. 따라서 위헌 심사는 헌법의 적용성과 불가분의 관계가 있다. 미국 인류 역사상 처음으로 위헌심사제도를 건립한 나라는 위헌심사제도를 세우지 않았고 법원에 사법심사권을 명시적으로 부여하지 않았다. 그러나 헌법의 지고무상성과 적용성은 대법원이 1803 년 국회에서 통과된 사법조례 제 13 조의 규정이 헌법을 위반한 것을 직접 검토하고 확인함으로써 새로운 헌법을 만들었다. 유럽 대륙에서는 많은 국가들이 헌법을 근거로 헌법소송을 직접 접수하고, 헌법 논란을 판결하며, 위헌행위를 제재하고, 위헌책임을 추궁하는 헌법법원을 설립했다. 중국 홍콩에서는' 기본법' 이 반포된 후 홍콩이 돌아오기 전에' 기본법' 에 따른 소송 가능성에 대해 논의하기 시작했다. 홍콩이 돌아온 후 홍콩 헌법으로 불리는 홍콩 기본법은 여러 차례 소송의 세례를 거쳤고, 홍콩 법원은 기본법과 일반법 원칙에 따라 위헌심사제도를 수립했다. 이 소송은 복잡한 배경을 가지고 있지만' 기본법' 이 홍콩에 직접 적용할 수 있다는 이념에 기반을 두고 있다.
헌법의 적용성이 위헌심사제도 수립의 전제가 된 이유는 간단하다. 헌법의 구체적 적용과 실제 시행에서만 다른 규범성 문서나 행위가 헌법의 원칙, 정신, 구체적인 내용과 일치하지 않는다는 것을 발견할 수 있기 때문이다. 이에 따라 헌법의 적용성은 진정으로 위헌을 발견할 수 있고 위헌 심사는 위헌을 바로잡기 위한 것이다.
오랫동안 우리 나라는 헌법의 역할을 구체적인 입법을 위한 법적 근거를 제공하는 것으로 제한해 왔으며, 적용되지 않는다. 법원은 구체적인 형사 민사 행정 사건을 심리할 때 헌법 규정이나 헌법 원칙을 직접 참고해 판결의 근거가 되는 규범성 문건을 합헌성 심사하거나 당사자가 헌법에 따라 제기한 헌법소송 사건을 접수하고 심리할 수 없다. 동시에 헌법은 구체적인 분쟁 심리에 직접 적용될 수 없다. 이에 따라 법원이 일반 법률 문건을 적용해 분쟁을 심리할 때 이런 법률 문건들이 헌법과 상충되는 것을 발견할 수 없다. 최고권력기관으로서 법적으로 위헌 심사권이 있지만 법 제정일 뿐 직접 적용과 집행은 하지 않는다. 따라서 다른 요인 없이는 위헌 사건을 발견할 수 없다. 위헌심사제도의 출현을 보면 위헌심사는 법률의 적용과 해석에서 비롯된다. 성문헌법이 있는 영미법계 국가에서는 법률판결분쟁을 적용할 수 있는 기관이 사법기관이기 때문에 위헌심사는 당초 사법심사의 형태로 나타났다. 위헌심사가 법률의 적용과 해석에서 직접 발생하는 이유는 사법기관이 구체적인 분쟁을 해결하기 전에 적용해야 할 법률 (헌법 포함) 에 대한 정확한 인식과 이해가 있어야 하기 때문이다. 또한 법은 입법자의 의지의 표현이기 때문에 입법자가 입법할 때 미래의 모든 가능한 상황을 예측할 수 없거나, 문자표현의 적용에 대해 여러 가지 이해와 인식이 있어 법적 분쟁이 일어날 수밖에 없기 때문이다. 법률 적용의 논란을 해결하기 위해 법을 적용하는 기관은 먼저 논란이 있는 법조문을 설명해야 하기 때문에 법률의 의미를 명확히 하는 것이 법원의 직권이 된다. 사법부가 직면한 두 번째 문제는 적용해야 할 법률이 상위법과 일치하지 않으면, 특히 가장 높은 법적 효력을 가진 헌법의 원칙과 정신과 일치하지 않으면 위헌법이 나타난다면 어떻게 해야 하는가 하는 것이다. (윌리엄 셰익스피어, 위헌, 위헌, 위헌, 위헌, 위헌, 위헌, 위헌, 위헌) 위헌법의 법적 효력에 대해서도 법원은 태도를 표명해야 한다. 미국 대법원이 1803 마브리대 메디슨 사건의 판결에서 명시적으로 선언한 이른바' 위헌법은 법이 아니다' 는 것이다. 따라서 성문헌법이 있는 영미법계 국가에서는 "법원의 사법권과 법률 해석권에 위헌심사권이 포함되는 것은 당연하다" 고 말했다. 즉 위헌심사제도는 법률의 적용과 해석에 기반을 두고 있다는 것이다.
중국의 사법제도, 특히 법원 구조는 영미법계 국가와 비슷하다. 우리나라에서 법원은 법률을 적용하여 구체적인 분쟁을 해결하는 기관이다. 이론적으로, 그것은 법적 해석권과 위헌 심사권을 가진 기관이지만, 법적으로는 법적 해석권과 위헌 심사권이 없다. 헌법과 법률의 해석권은 전국인민대표대회 상무위원회, 헌법이 실시하는 감독권은 전국인민대표대회 및 상임위원회에 속하지만 전국인민대표대회 및 상임위원회는 구체적으로 법률을 적용하지 않는다. 전국인민대표대회와 상임위원회는 법을 구체적으로 적용하지 않기 때문에 헌법과 법률이 구체적인 적용과 시행에서 발생할 수 있는 문제를 이해하지 못한다. 따라서 헌법해석의 필요성과 중요성을 느끼기는 어렵다. 설령 그렇게 하고 싶어도 어떤 원칙과 내용이 적용과 시행에서 나뉘어질지 알 수 없기 때문에 해석이 필요하다. 이것이 전국인민대표대회 상무위원회 헌법해석권을 거의 행사하지 않는 주된 원인이다. 한편, 전국인민대표대회 상무위원회 유한한 법률해석으로 볼 때 법의 구체적 적용에서 벗어나 헌법과 법률 규정의 구체적 적용에서 논란에 대한 해석이나 설명이 아닌 새로운 상황에 대한 법률 제정의 누락이나 보완 규정이 대부분이다. (데이비드 아셀, Northern Exposure (미국 TV 드라마), 법명언) 엄밀히 말하면, 이러한 보충 규정이나 결정은 이미 법률 해석의 범위를 벗어났으며, 법률의 제정이나 개정에 속한다. 법적 해석의' 해석' 으로 볼 수 있더라도 위헌 심사를 할 준비가 되어 있지 않다. 지금까지, 전국인민대표대회 상무위원회 (WHO) 는 법률문서나 법률행위의 합헌성을 심사해야 한다는 이유로 헌법을 해석하는 사례는 한 번도 발견하지 못했다. 따라서 헌법과 법률에 대한 전국인민대표대회 상무위원회 해석권은 추상적인 입법 해석으로 법의 구체적 적용에서 벗어났다. 이 때문에 영미법계 국가와 지역에서 입법기관의 이런 행위는 통상 기존 입법에 대한 개정으로 여겨진다. 위헌심사의 의미에서 헌법 해석은 본질적으로 위헌 해석이며, 명확한 타깃, 수동성, 사례성, 사법성 (또는 준사법성) 을 가지고 있으며 헌법과 법률의 구체적 적용에서만 발생할 수 있다. 이 때문에 영미법계 국가와 지역에서' 법 해석' 이라는 개념 자체는 법원의 사법기능과 밀접한 관련이 있다. 즉 법원의 천직은 특정 사건에 법률을 적용해 구체적인 판결을 내리는 것이기 때문이다 판결문에서 그 이유를 밝히지만 전문기구를 설립하여 위헌을 심사하는 대륙법계 국가에서 사법심사와는 달리 헌법논란과 일반 논란을 분리해 독립기관이 헌법에 적용해 심사와 해결을 하는 것은 사법심사와는 본질적인 차이가 없다는 점이다.
따라서 헌법감독은 본질적으로 헌법에 적용되는 감독이고, 헌법해석과 위헌심사는 헌법감독의 구체적 형태다. 헌법해석과 위헌심사가 헌법과 법률의 구체적 적용과 결합되지 않는다면 헌법감독을 위해 준비한 헌법해석과 위헌심사는 공석이 될 수밖에 없다. 위헌 심사는 실제로 제기해서는 안 된다.
위헌심사제도가 존재하는 전제는 헌법분쟁의 존재이며, 법률분쟁의 일환으로 헌법분쟁의 처리와 해결은 절차규칙을 포함한 일반 법률분쟁의 처리 규칙을 준수해야 한다. 성문헌법이 있는 영미법계 국가에서는 헌법 분쟁이 일반 분쟁의 일종으로 간주되어 같은 법원이 같은 절차에서 재판과 판결을 내리고 특별한 처리를 하지 않는다. 이에 따라 헌법분쟁 처리도 불기소 원칙에 따라 법원이 구체적인 사건과 결합해 헌법분쟁을 처리하지 않을 수 없다. 따라서 사법심사제도 하에서 당사자가 실제로 일반소송을 제기하는 것은 법원이 위헌심사를 시작하는 절차적 메커니즘이 된다. 유럽 대륙법계 국가에서는 상황이 약간 다르다. 유럽 국가들이 분쟁을 해결하는 한 가지 유사점은 각종 분쟁을 성격에 따라 나누고 이에 따라 해당 소송 제도 (예: 행정소송, 민사소송, 상업소송, 사회소송, 형사소송 등) 를 세우는 것이다. ), 그중에서도 헌법분쟁은 독립소송, 즉 헌법소송을 통해 해결되며, 다른 분쟁과 같다. 이에 따라 일반법원은 헌법분쟁을 판결할 권리가 없다. 만약 그들이 일반 분쟁을 심리할 때 헌법 논란이 있다는 것을 알게 된다면, 헌법 논란을 헌법재판소에 회부할 수밖에 없다. 이런 상황에서 일반법원의 제출은 헌법재판소가 위헌 심사를 시작하는 선행 절차가 됐다. 또한 헌법법원이 위헌심사를 시작하는 가장 흔한 메커니즘은 당사자가 규범적인 문서나 관련 국가 행위에 대해 제기한 헌법소송이다. 또 헌법재판소는 헌법소송을 거치지 않고 규범성 문서, 즉 추상적인 감독을 합헌적으로 심사할 수 있지만, 이런 추상감독과 심사에도 발기인이 필요하다. 예를 들어, 독일에서 추상적인 감독의 개시자는 연방 정부, 주 의원, 그리고 3 분의 1 미만의 의원이다. 이에 따라 헌법분쟁을 일반 법률분쟁으로 간주하는 영미법계 국가든 헌법분쟁을 특수법률분쟁으로 간주하는 대륙법계 국가든, 두 나라의 유사점은 모두 해당 위헌심사 개시 절차를 마련했다는 점이다.
비교하면 우리나라에서 위헌 심사를 어떻게 시작하느냐는 위헌 논란에 대한 심사를 시작할 수 있는 사람, 심사를 시작하는 절차 및 방법, 어느 기관에서 심사를 시작할 수 있는지를 포함한다. 이런 문제는 현행 헌법에서 대답할 수 없고 실천에서도 해결되지 않았다. 따라서 실제로 위헌 사건이 발견되거나 위헌 논란이 발생하더라도 해당 시동 절차가 부족해 사실상 위헌 심사 단계에 진입하거나 사라질 수 없다.
이 같은 법적 장애는 우리나라의 헌법감독이 여전히 헌법 규정에 머물러 있으며 제도화와는 상당한 거리가 있음을 보여준다. 이른바 위헌심사는 실제 운영 단계에 이르지 못했고, 우리 헌법감독제도와 위헌심사제도의 건립 임중 길은 멀다.