재테크 위탁을 규범하기 위해 중국증권감독회는' 증권회사 위탁 투자관리 규범에 관한 통지' 와' 펀드관리회사 위탁 자산관리 잠행규정 (의견고)' 을 발표했고, 중국 인민은행도' 신탁투자회사 신탁관리 잠행조치' 를 반포했다. 그러나' 위탁 투자 관리',' 위탁 자산 관리' 또는' 자금 신탁' 은 위탁 재테크의 법적 속성을 정확하게 밝힐 수 없다. 위탁 재테크의 법적 성격을 어떻게 정의하느냐가 의뢰인과 수탁인의 권리 의무의 정의와 위탁 재테크의 위험 부담에 직접적인 영향을 미치므로 사법실천에서 중요한 의미를 갖는다. 필자는' 자산 양도 여부' 와' 거래에 사용된 투자자명' 에 따라 위탁재테크는 신탁위탁재테크와 위탁대리인 위탁재테크로 나눌 수 있다고 본다.
신탁법' 제 2 조에 따르면 신탁은 의뢰인에 대한 신뢰를 바탕으로 수탁자에게 재산권을 위임하고 수탁자는 의뢰인의 뜻에 따라 수혜자의 이익이나 특정 목적을 위해 자신의 이름으로 관리하거나 처분하는 행위다. 이론적으로 명시 신탁의 유효 요소는 다음과 같다고 지적했다.
첫째, 신탁설립을 위탁한다는 뜻은 의뢰인이 자신의 재산 소유권을 두 부분으로 나누고, 수탁자는' 명목소유권' 을 받아 관리와 처분을 하고, 수혜자는' 실질소유권' 을 받아 수익을 누리고 있다는 뜻이다.
두 번째는 신탁 재산 소유권을 수탁자에게 이전하는 것이다.
셋째, 신탁은 법률과 공서 양속적인 의무규정 (즉 신탁합법성 원칙) 을 위반해서는 안 된다.
이에 따라' 의뢰인이 자산을 수탁자에게 양도한다' 와' 수탁자가 자신의 이름으로 자산을 관리하고 처분한다' 는 두 가지 조건을 가진 위탁재테크를 신탁재테크라고 한다. 신탁형 위탁 재테크를 설립하는 계약의 성질은 신탁계약으로 인정되어야 한다. 구체적으로 의뢰인과 수탁자가 위탁재테크 계약에서 의뢰인이 자금과 증권을 수탁자에게 직접 납품하기로 합의한 경우 수탁자가 자신의 이름으로 관리하고 투자 및 경영 활동에 종사하는 경우 이 계약은 신탁계약이다.
한편, 위탁재테크가' 의뢰인이 자산을 수탁자에게 양도한다' 와' 수탁자가 자신의 이름으로 자산을 관리하고 처분한다' 는 두 가지 요건을 충족하지 못하면 신탁관계를 수립할 수 없다. 실제로 일부 위탁 재테크 계약은 의뢰인이 개인 명의로 자금계좌와 주식선물거래계좌를 개설하고 수탁자는 의뢰인 계좌를 이용해 투자 경영 활동에 종사한다고 약속했다. 다른 위탁재테크계약은 의뢰인이 자금이나 증권을 수탁자에게 양도했지만 수탁자는 의뢰인의 이름으로 경영관리와 투자거래를 해야 한다고 약속했다. 상술한 위탁재테크계약의 실질은 위탁인이 의뢰인의 위탁에 따라 민사법률 행위를 실시하는 것이며, 그 결과는 의뢰인이 부담한다. 따라서 이런 위탁재테크 계약은 위탁계약으로 인정되어야 하는데, 이런 위탁재테크는 위탁대리인의 위탁재테크라고 할 수 있다.
또한 일부 위탁 재테크 계약은 수탁자가 일정 금액의 소유 자산과 위탁 자산을 함께 증권 선물시장에 투입해 의뢰인과 일정한 비율로 투자 수익과 위험을 공유하기로 합의했다. 이런 위탁재테크에 대해 파트너십 (익명 파트너십) 으로 정의하는 것이 적절한지 논의할 만하다. 필자는 재테크 위탁의 핵심은 함께 기업을 경영하는 것이 아니라 재산을 관리하는 데 있다고 생각한다. 수탁자도 자신의 자산 중 일부에 투자하지만 이는 그의 개인 투자 행위일 뿐, 타인을 위해 융자하는 행위와는 본질적으로 다르다. 또한 관련 규정에 따르면 수탁자의 고유 자산과 위탁 자산의 운영은 별도로 관리해야 한다. 이는 수탁자의 개인 투자와 위탁 재테크가 동시에 진행되지만 두 가지 민사법적 행위라는 것을 보여준다. 소위 의뢰인과 수탁인의 수익 공유, 위험 공유는 사실상 쌍방이 각자의 자산에 대해 각각 투자 수익을 누리고 투자 위험을 부담할 뿐이다. 수탁자가 의뢰인에게 투자 위험의 전부 또는 일부를 부담하겠다고 추가로 약속한 경우에도 재테크 리스크 위임 방식에 대한 특별한 약속일 뿐이다. 따라서 수탁자가 자신의 자산으로 투자한다 해도, 그 위탁 재테크는 자산의 양도 여부와 거래에 사용된 투자자명에 따라 신탁 위탁 재테크와 위탁 대리인의 위탁 재테크로 나누어져야 하며, 소위' 파트너 위탁 재테크' 는 존재하지 않는다.