오늘 연설의 주제는 조금 더 크다. 중국 법제 건설의 현황과 전망에 관한 것이다. 나는 작년 연설에서 사스, 손지강안 등의 사건을 언급하여 당시 공권력을 어떻게 제한해야 하는지 설명하였다. 공권력의 책임 메커니즘과 투명성 메커니즘을 포함한다. 한 해가 지났는데, 지금은 작년 하반기에 발생한 일들, 특히 토지취득과 도시 주택 철거 과정에서 공권과 사권의 폭력 충돌이 올해 증가했다. 2004 년 우리 법제의 큰 특징 중 하나는 공권과 사권의 충돌이라는 것이다. 우리가 예견할 수 있는 것은 이런 현상이 내년에도 계속될 수 있다는 것이다. 이런 충돌이 더 격렬할 수도 있고 완화될 수도 있는데, 공권과 사권이라는 매우 중요한 갈등을 어떻게 처리하느냐에 따라 달라질 수 있을 것 같다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 전쟁명언)

공권과 사권이 모순되면, 사권이 강대한 공권의 간섭과 충돌에 부딪히고, 사권이 어떻게 잘 보장될지는 오늘날 중국이 직면하고 있는 매우 현실적인 문제이다. 더군다나 법률의 어떤 각도에서 볼 때, 법률의 중요한 이념 중 하나는 약세 계층을 지키는 것이다. 어떤 사람들은 시장 경제를 무질서한 것으로 지나치게 여기고 국가 개입을 질서로 여기는 것은 어떤 의미에서 옳다. 모든 사람의 사적 권리가 개인의 이익을 고려하고 있기 때문에 국가 전체의 이익에 대해 많이 알지 못할 수도 있기 때문이다. 이런 의미에서, 우리는 공권으로 사권의 무질서한 상태를 해결할 수 있지만, 또한 무질서에는 순서가 포함되어 있고, 질서에는 무질서가 내포되어 있다는 것을 알아야 한다. 시장은 사권을 주도하는 것처럼 보이고 사권은 무질서해 보이지만 사권의 행사는 여전히 시장법의 제약을 받고 있다. 만약 당신이 공권을 지나치게 미신한다면, 공권도 무질서를 포함할 수 있습니다. 왜냐하면 공권의 행사에는 의사결정자의 개인적 의지가 포함되기 때문입니다. 즉, 절차 규범이 없는 공권 행사는 무질서를 초래할 수 있고, 지방 보호주의는 무질서를 초래할 수 있다. 임대료 추구 현상을 더하면 공권력 행사의 무질서를 초래할 가능성이 더 높기 때문에 공권력과 사권의 갈등과 충돌을 어떻게 해결할 것인가가 중요하다.

최근 중앙재경대는 시장경제와 거시규제에 관한 세미나를 열었다. 당시 나와 오경호 교수를 경제학자와 법학자로 초청해 두 가지 다른 각도에서 이 문제를 검토했다. 나는 세 가지 관점을 표명했다. 첫 번째 문제는 공권과 사권이 충돌할 때, 먼저 사권이 기초이거나 심지어 목적이라는 것을 깨달아야 한다는 것이다. 사유권 주체가 법에 따라 권리를 누리기만 하면 충분하고 충분한 보장을 받아야 한다고 말해야 한다. 나는 이 전제가 사유권 자체가 합법적으로 얻은 것이라고 생각한다. 지금은 때때로 승인문이나 서류가 종종 시장경제주체가 합법적으로 획득한 모든 권리를 박탈할 수 있다. 사권이 공권력에 의해 이렇게 임의로 박탈된다면 시장경제의 법제가 있다고 말하기 어렵다.

새로 반포된' 행정허가법' 의 입법 목적은 정부의 비준 권한이 시장 주체의 의지에 의해 해결될 수 있다는 것이며, 스스로 해결해야 하며, 국가는 개입하지 않는다는 것이다. 사적인 해결책이 좋지 않다면, 사회적 힘으로 해결하려고 노력한다. 당사자가 스스로 해결할 수 없고 사회력도 해결할 수 없는 경우에만 국가가 비준을 실시할 수 있고, 국가가 허가제도를 실시할 수 있다. 그러나 실제로, 특히 일부 지방정부는 순서가 뒤바뀌고, 정부 규제의 수단이 우선이며, 정부 규제는 사사를 만들기에 충분하지 않다. 우리나라 사회 조절의 힘은 왕왕 매우 약하다.

두 번째 문제는 각국의 시장경제법제도에서 중요한 원칙이 있는데, 법이 명확하게 규정된 경우에만 사유권을 제한하고 박탈할 수 있다는 것이다. 사권은 합법적으로 취득된 이상 어떻게 위법 행위 없이 마음대로 제한하고 박탈할 수 있습니까? 우리나라' 입법법' 은 비국유재산을 박탈하려면 법이 명확하게 규정한 경우에만 징용할 수 있다고 분명히 규정하고 있다. 물론, 현재의 법률은 완벽하지 않지만, 현존하는 법률 중 적어도 한 가지는 사회적 이익이 필요한 경우에만 개인의 권리를 제한할 수 있다는 것이다. 법적으로 사회적 이익을 정의하는 것은 매우 어렵다. 우리는 현재 물권법을 제정하고 있으며 내년 3 월 전국인민대표대회에서 토론할 것이다. 물권법 제정 과정에서 이 조항을 논의할 때 많은 사람들이 사회이익 사항을 조문으로 분류할 것을 건의하지만 입법자들은 글쓰기가 어렵다. 공익의 필요성은 무엇입니까? 이 문제에 대해 우리는 더 명확한 규정이 있어야 사유권이 법률의 적절한 보호를 받을 수 있다.

세 번째 문제는 지금 매우 중요해 보인다. 공공권력은 국가 거시조절과 구체적 행정개입을 실시할 때 반드시 절차궤도에 포함되어야 한다. 법치는 어떤 의미에서 절차적이고, 법치관념은 절차에 따라 생겨난다. 절차가 없고, 전적으로 개인의 지시에 따라 지도자의 결정에 따라서만 공권력을 행사하는 것은 정상적인 채널이 아니다. 우리나라의 법률과 규정은 이미 크게 개선되었지만, 어떤 행정 결정이 반드시 한 사람이나 위원회가 내려야 하는지를 규정하는 행정 절차법이 부족하다. 절차가 없으면 결정이 감정화될 수 있다는 것은 법치 원칙에 위배된다. 사적 권리에 대한 구제 방식도 규정해야 한다. 사권이 공권력 침해를 당할 경우 법원 행정정에 구체적인 행정행동소송을 제기해 행정소송법에 따라 처리해야 한다. 그러나 현재 대부분의 행정행위는 추상적인 행정행위이며, 일반적인 규범이며, 사권이 침해될 때 사법심사제도의 보장이 없다. 그래서 현재 많은 학자들은 행정소송법이 개정될 때 정부기관의 행정소송 범위를 추상적 행정행위의 소송으로 확대해 사유권 보호가 현실화되기를 희망하고 있다. 더 나아가, 만약 위헌을 침해한다면 위헌심사와 헌법보장제도가 우리나라에서는 더욱 공백이기 때문에 보충제도가 필요하다. 지난해 헌법토론에서 위헌 심사 제도 개선을 촉구하는 사람들이 많았다.

중국 법률 시스템의 문제점과 완전성

나는 공권과 사권 충돌의 관점에서 우리나라의 법률제도와 존재의 문제를 어떻게 보완할 것인가에 대해 자신의 견해를 간단히 이야기한다. 법제 건설을 제기한 지 25 년 만에 우리도 문제를 발견했다. 전영일 교수와 오경리 교수가 말했듯이, 좋은 시장경제와 나쁜 시장경제의 구분이 있고, 좋은 법과 나쁜 법률이 있거나, 오늘 우리는 좋은 법과 나쁜 법률이 있다는 것을 인정해야 한다.

2003 년 2 월 상하이 법과 경제연구원 연례회의에서 오경호 교수는 개막사에서 우리 경제학자와 시장경제인이 개혁개방 초기에 유치한 생각을 가지고 있다고 말했다. 시장경제로 모든 문제를 해결한 것 같다. 하지만 20 여 년이 지났고, 우리는 시장경제가 좋고 나쁘다는 것을 보았다. 나는 폐막식에서 대답했다: 우리 법률 종사자들은 1978 년과 1979 년에도 유치한 생각을 했다. 이전에는 법적 허무주의였다. 나중에 우리는 법만 있으면 법치국가의 궤도에 오를 것이라고 생각했다. 25 년 후, 우리는 법 자체가 좋고 나쁘다는 것을 발견했다. 그러나 우리가 아직 부족한 것은 진정한 법치정신과 이념이다. 이런 의미에서, 우리는 오늘의 법률이 좋고 나쁘다고 말할 수 있다. 예를 들어, 농민 토지를 저가로 징수하는 법이 좋은 법이라고 할 수 있습니까? 물론, 선악에 대해서는 권리 제약의 관점에서, 어떤 것은 경제 발전의 관점에서 볼 수 있다. 우리 회사법은 지난 10 년 동안 큰 역할을 했지만 회사법의 많은 규정이 뒤쳐져 경제 발전을 가로막았다. 그래서 오늘 회사법을 개정하는 목적은 악의 부분을 수정해서 점차 좋아지게 하는 것이다. 유감스럽게도 우리나라의 법률 개정은 아직 시기적절하지 않다, 특히 시장경제 조건에서는 더욱 그렇다. 어떤 법률은 제정할 때는 불합리하고, 때로는 제정할 때는 합리적이지만, 시간이 지나면 불합리해진다. 이런 규칙은 어떻게 제때에 바꿀 수 있습니까? 우리는 일부 법률이 이미 경제 발전과 개혁에 뒤처져 있고, 일부는 실제로 사람들이 만족하지 않는 법이라는 것을 인정해야 한다.

제가 말하고 싶은 두 번째 문제는 하향식 및 상향식입니다. 중국의 법률 절차는 하향식 추진과 상향식 추진을 모두 포함한다. 시장경제법의 완벽을 포함한 헌법 개정은 상층부의 의사결정과 불가분의 관계에 있기 때문에 누구도 무시할 수 없고, 중국 법제 건설을 추진하는 최종 결정권은 상층부에 있다. 중국의 일부 법률 건설은 하층 계급에 의해 추진된다. 예를 들면 작년의 농민 토지 보상과 도시 주택 철거와 같은 것이다. 이들 중 상당수는 법률가와 언론이 끊임없이 호소하는 것으로, 법체계를 더 잘 보완할 수 있기를 희망하고 있다. 따라서 법제건설은 모든 구체적인 사건에서 여론의 호소와 상향식 추진과 불가분의 관계에 있다.

셋째, 우리는 또한 중국의 법제 건설 과정에서 큰 문제가 입법과 법 집행 사이의 차이라는 것을 알아야 한다. 입법과 법 집행 사이의 격차는 상상할 수 있다. 어떤 사람이 나에게 왜 법률 규정이 집행되지 않는지 물었다. 나는 법이 이렇게 쉽게 시행될 수 있다면 법조인이 무엇을 해야 한다고 말했다. 법조차도 반드시 규정할 필요는 없다. 우리는 법을 완전히 준수하는 것이 어렵다는 것을 인정해야 한다. 법은 사람이 집행한다. 중국에는 수천 년의 인간 통치 전통이 있는데, 사람들 자신의 비법치 행위와 비법치 관념은 법 집행 변형을 초래할 수 있다. 우리나라가 법에 따라 행정 10 년 개요를 반포한 것은 획기적인 일이다. 공권력이 법행정10 년 개요에 따라 시행될 수 있다면 우리 나라 정부의 권력이 크게 바뀔 것이라고 말해야 한다. 중국의 법제가 완비되는 과정에서 정부의 직능 변화를 해결해야 할 뿐만 아니라 여당의 주도적 역할을 제고하고 법제가 완비되는 과정이 법치의 이념과 궤도에서 더 잘 진행될 수 있도록 해야 한다. 만약 이 문제가 해결되지 않는다면, 중국의 법체계는 또 많은 장애를 겪게 될 것이다.

네 번째 질문은, 1978 에서 현재 26 년까지 중국의 법제 건설을 되돌아보면 진보가 어마하다는 것을 알 수 있다. 돌이켜 보면, 당시에는 어떤 법률도 따를 수 없었고, 이런 법치 메커니즘도 없었고, 헌법상의 법치도 말할 수 없었다. 이 26 년은 결코 곧은 길이 아니다. 우리는 심지어 두 걸음 뒤로 한 걸음, 때로는 세 걸음, 때로는 두 걸음 뒤로 물러난다고 말할 수 있다. 나는 이것이 또한 중국 건설 과정과 일치한다고 생각한다. 이런 의미에서 시장경제의 건설은 순조로운 것이 아니며, 법치의 과정도 순조로운 것이 아니다. 우리가 법에 양법과 악법이 있다는 것을 인정하듯이, 우리도 법제 건설 과정이 때때로 전진하고 때로는 후퇴한다는 것을 인정해야 한다. 그러나, 우리는 우리가 어떤 방면에서 진전을 이루었는지, 어떤 방면에서 퇴보했는지 볼 필요가 있다. 사법독립이나 다른 분야에서, 우리는 진보했습니까, 아니면 퇴보했습니까? 우선, 중국의 법제 건설은 우여곡절이다. 둘째, 중국의 법제 건설은 종종 진보하고 퇴보하는 경향이 있다. 하지만 역사의 장하로 볼 때, 이 26 년간의 법제건설은 비바람을 겪었지만 우리의 진보는 여전히 크다. 우리는 또한 미래의 법제 건설 과정이 오늘을 따를 것이라고 믿는다.