問題描述:

談談妳對國際私法課程中公共秩序保留的看法！

分析:

公共秩序保留制度的靈活性

在國際私法的法律選擇和適用中，公共秩序保留比其他問題更加敏感和難以描述。

其基本含義是:當法院所在國的法官認為根據國內法規則選擇適用的外國法律違反國內公共秩序或國際公共秩序時，可以拒絕適用所選擇的外國法律。

這壹制度的初衷顯然是積極的，其目的是維護國內國家和個人的利益。然而，在實踐中，當這壹制度與法官選擇和適用法律的內向性（即他們更願意選擇和適用國內法）相結合時，優良品種似乎紮進了沃土，蓬勃生長的趨勢難以阻擋。

維護國內利益的需要和法官的偏好使得法官濫用自由裁量權適用這壹制度，以至於這壹制度被打造成排斥外國法律適用的借口，這完全違背了這壹制度的初衷。

造成這壹現象的主要原因是各國的國際私法賦予了這壹制度極大的靈活性，並且只在原則上規定了這壹制度的適用條件，很少確定具體的標準，這給法官的自由裁量權留下了很大的空間。這或許才是這個制度存在的真正意義。

雖然國際民商事關系復雜多變，需要適用該制度的情形難以確定，因此該制度的適用確實需要壹定的靈活性，但如果靈活性過大，必將危及法律選擇和法律適用的確定性，當事人也無法預見法律適用的結果。

在國際私法的近期發展中，消除這壹制度弊端的理念被提出並受到重視。該系統的應用受到限制。

首先，當外國法律“明顯”違反國內公共秩序時，有必要排除外國法律的適用。例如，某個國家的法院受理了壹個居住在美國某個州的黑人男子和白人女子之間婚姻有效性的案件。根據該國國際私法的規定，本案應適用當事人本國（州）的法律，但當事人所在州的法律規定黑人與白人的婚姻無效，法院認為該規定明顯違反該國公共秩序，因此不適用。

第二，只有在適用外國法的結果違反國內公共秩序時，才有必要適用公共秩序保留制度，不能僅僅因為外國法的規定與國內法的規定不同就排除外國法的適用。

例如，菲律賓法律禁止離婚。如果這對夫婦的國籍、結婚地點和居住地都在菲律賓，他們只需來日本離婚，向日本法院提起離婚上訴，並準備在離婚判決後返回菲律賓。在這種情況下，日本法院認為適用菲律賓禁止離婚的法律不會違反日本的公共秩序，因此不能判決這對夫婦離婚。

但是，如果被惡意拋棄的妻子的結婚地點、居住地和國籍都是日本，而丈夫的國籍是菲律賓，那麽當妻子在日本法院提出離婚時，日本法院可以認為菲律賓禁止離婚的法律違反了日本的公共秩序，不適用菲律賓法律，而是適用日本法律來判決離婚。

這壹做法的進步意義在於將重點從各國法律差異的表面層面轉移到適用不同法律的結果的實質層面，因為無論如何，適用法律的結果都會對法律關系和當事人產生實質性影響。

第三，在適用這壹制度排除外國法律的適用後，沒有必要以國內法取代其適用。例如，在第壹種情況下，在排除了基於種族歧視的當事人國家法律後，可能不會被法院地法律所取代，但可以考慮婚姻締結地的法律。法官可能濫用這壹制度的原因是國內法是最後的手段。如果排除了不應適用的外國法律規定，國內法不是唯壹的法律規定，而是盡可能適用外國法律的其他適用規定或外國法律的基本原則或外國法律的其他有關規定。我相信國內法官不會如此熱衷於適用公共秩序保留制度。

在中國的《民法通則》中，只有九條規定設立了公共秩序保留制度，這表明中國非常重視這壹制度。中國的國際私法沒有明確規定這壹制度的適用條件，這似乎使人們擔心法官能否恰當地適用這壹制度。

但事實上，中國的做法在另壹方面令人擔憂。據統計，2002年中國法院受理的36起涉外民商事糾紛案件中，除兩起案件分別適用美國法律和香港法律外，其余34起案件均適用中國（大陸）法律，其中6起案件未說明為何適用中國法律。也就是說，在大多數情況下，中國法院沒有必要使用公共秩序保留制度來排除外國法律的適用。

限制不應針對公共秩序保留制度，也不應針對外國法律的適用，而應針對這壹制度的靈活性。如果這個系統完全沒有用，危害似乎更嚴重。