우리나라의 저명한 민상법 학자인 셰와이무 씨가 지적한 바와 같이 우리나라 민법의 편찬은 민국 초년부터 오늘까지 독일 민법의 영향을 받았다. 따라서 제도적 차원에서 계약의 자유 원칙은 의미 자치 원칙의 일부여야 하며 계약법을 관철하는 유일한 근본 원칙이다. 이 원칙의 구체적인 내용은 의심할 여지 없이 의지의 자유와 형식의 자유라는 두 가지 측면을 포함해야 한다. 계약의자유의 핵심은 계약의 채권채무 관계가 당사자의 뜻에 따라 발생하는 것만이 합리적이라는 것이다. 그렇지 않으면 법적으로 임의적이고 독단적이다. 이에 따라 당사자는 계약을 창설하거나 창설하지 않을 자유가 있으며, 계약의 법적 효력은 전적으로 당사자의 의지에 의해 결정된다. 구체적인 내용은 계약 체결의 자유, 상대인의 자유 선택, 계약 내용의 자유, 계약 유형의 자유, 계약 해지의 자유, 심판 선택의 자유 등으로 요약된다. 다음은 점진적으로 토론하자.

1, 계약 체결의 자유는 다른 사람과 계약을 체결할지 여부를 결정할 자유입니다. 계약의 자유에는 적극적인 권리와 부정적인 권리가 포함됩니다. 긍정적인 면에서 보면 도급권이다. 계약은 협의를 기초로 당사자가 계약을 체결할 자유 의지가 법률의 보호를 받는다. 그가 외부와 계약적인 관계를 맺을지 여부는 그 자신이 결정해야 한다. 계약 체결 여부는 전적으로 개인의 사권이다. 예를 들어 로마법에서' 계약채무 성립은 합의' 의 규정에 근거해야 하고, 프랑스 민법전 제 1 108 조 중 계약 성립은 의무를 져야 하는 당사자가 동의한 규정, 우리 경제계약법 제 9 조 중 계약 성립은 합의된 규정 등이 필요하다. , 계약의 자유에 대한 법률의 보호를 반영합니다. 둘째, 당사자에게 불리한 외부 간섭의 권리를 배제한다. 프랑스 민법' 은 다른 사람의 동의 없이 다른 사람을 위해 계약을 체결하는 경우, 약속인은 채무 (제 1 120 조) 를 부담해야 하며, 우리나라 경제계약법은 "어느 쪽도 자신의 의지를 가질 수 없다" 고 규정하고 있다. 어떤 기관이나 개인도 불법적으로 간섭해서는 안 된다. 클릭합니다 (제 5 조)

2. 거래 상대를 선택할 수 있는 자유는 누구와 계약을 체결할지 결정할 자유다. 당사자가 계약을 체결하려는 의지가 있을 때 거래 상대를 선택할 수 있는 자유, 즉 거래 파트너를 자유롭게 선택할 수 있는 권리. 실제 거래에서 구매자나 판매자가' 구매' 또는' 판매' 결정을 내릴 때 많은' 판매' 또는' 구매' 당사자가' 후보' 가 된다. 구매자나 판매자가 거래 파트너를 선택하는 과정은 상대방의 경쟁 과정이다. 따라서 상대적으로 자유로운 시장 의미를 선택하는 것은 자유 경쟁이다. 자유경쟁이 없으면 시장경제도 없고 상대를 선택할 자유도 없다. 시장의 충분한 경쟁을 유지하기 위해서는 비시장 외부 요인이 경쟁에 미치는 간섭을 제거해야 한다. 최근 수십 년 동안 비시장 요인에 의한 경쟁 질서의 파괴에 직면하여 각국은 경쟁을 촉진하고 보호하는 법률을 제정했다. 예를 들어' 반독점법' 과' 반부정경쟁법' 은 비경쟁 행위를 제한함으로써 자유선택의 권리를 보호한다. 우리나라도' 반부정경쟁법' (1993) 을 반포했는데, 이 중 6 조는 "공공기업이나 법에 따라 독점적인 지위를 가진 다른 경영자는 다른 경영자의 상품을 구매하여 다른 경영자의 공정경쟁을 밀어내도록 제한해서는 안 된다" 고 규정하고 있다. 제 7 조는 또 "정부와 그 소속 부처는 행정권력을 남용하거나, 다른 사람이 자신이 지정한 경영자의 상품을 구매하는 것을 제한하거나, 다른 경영자의 정당한 경영활동을 제한해서는 안 된다" 고 규정했다. 이 두 사람은 판매자의 강제행위를 제한함으로써 구매자의 선택의 자유를 보호한다. 이 두 가지 법률 규정에서 시장경제와 계획경제에서 법이 경제생활에 개입하는 다른 방법도 관찰할 수 있다. 계획경제에서 법은 흔히 무엇을 할 수 있는지 알려주고, 시장경제에서는 할 수 없는 것을 제한함으로써 한계를 뛰어넘는 행위의 합법성을 알려준다. (존 F. 케네디, 공부명언) 시장경제법의 특징은 법률 체계화의 요구를 제기했다. 일단 금지가 발생하고 입법이 금지되지 않으면' 금지' 는 합법으로 인해 너무 커지며 시장 질서는 이런 격차로 인해 완전히 파괴될 수 있기 때문이다. 예를 들어, 중국에는 지금까지 반독점법이 없다. 독점경영자에 직면하여 상대인은 선택의 자유를 가질 수 없다. 독점자는 다른 사람을 제한할 필요가 없고, 모든 사람은 자신의 선택을 제한해야 하기 때문이다. 이렇게 불공정경쟁법의 집행력은 크게 할인될 것이다. 따라서' 반독점법' 의 제정, 기업 구조의 변화, 관상과 상관없이 계약의 자유 원칙을 고수하는 문제 중의 의리가 되어야 하며, 입법의 절박성도 여기에 뚜렷이 드러난다.

3. 계약 내용의 자유는 계약 조건 선택의 자유를 의미합니다. 계약의 내용은 일반적으로 필수 요소, 계약의 특징을 구성하는 상수 및 특별히 표현된 짝수로 구성됩니다. 일단 쌍방이 계약의 요소를 선택하는 것에 동의하면, 그것들은 쌍방에 법적 구속력이 있다. 따라서 계약 내용의 자유는 계약 당사자가 어떤 제약을 받는 선택인지, 이는 의심할 여지 없이 그들 스스로 결정해야 한다. 이에 따라 계약 당사자는 계약의 주제, 가격, 인도 방식, 이행 시간 및 장소를 자유롭게 선택할 수 있습니다. 그러나 계약서에 표지물이 없으면 무엇이 무엇인지 모르기 때문에 목적을 잃을 수 있기 때문에 표지물을 선택할 수 있는 자유는 표지물을 선택할 수 있는 자유일 뿐, 선택하지 않는 자유는 없다. 프랑스 민법전' 은' 의무객체를 구성하는 확정물' 을 계약 성립의 중요한 조건 (제 1 108 조) 으로, 즉 표지가 없는 계약이 성립되지 않았다. 표지물 이외의 내용은 당사자가 자유롭게 선택할 수 있다. 가격, 기한 등의 내용을 약속하지 않은 계약은 여전히 유효하다. 예를 들어,' 미국 통일상법전' 제 2-305 조' 가격 조항 누락' 에 관한 1 항은 "당사자가 확실히 판매 계약을 맺는다는 뜻을 가지고 있다면 가격이 고정되지 않아도 계약이 성립될 수 있다" 고 규정하고 있다. 제 2-308 조와 제 2-309 조는 또한 이행 장소와 시간을 약정하지 않은 경우 계약이 여전히 유효하다고 규정하고 있다. 인지적 가치를 지닌' 유엔국제화물판매계약협약' 도 계약 성립이 이행 장소와 시간에 달려 있지 않다는 것을 확인했다 (제 3 1, 32, 33 조 참조).

그러나 형식상의 분열로 인해 우리나라의 기존 법률은 내용상 서로 모순되어 적응하기가 어렵다. 민법통칙' 은 품질, 기한, 가격이 불분명한 상황에서도 계약이 여전히 유효하다고 규정하고 있다. 경제계약법' 제 12 조는 표지물의 수량과 품질, 가격이나 보수, 이행기한, 이행장소 및 방식, 위약책임 등을' 경제계약이 갖추어야 할 것' 으로 간주한다. 즉, 이러한 조항이 없으면 계약이 무효다. 계약 내용의 자유에 대한 두 법률의 서로 다른 가치취향도 법률 형식의 분리가 성문법을 서로 다른 초안자가 서로 다른 관점을 표현하는' 쟁명가든' 이 될 수 있다는 것을 보여준다. 이는 법률의 엄숙함과 가치 통일성에 대한 피해는 자명하다.

4. 계약 유형 자유계약의 유형은 특정 기준에 따라 분류된 각종 계약의 범주를 가리킨다. 계약 유형의 자유는 계약 당사자가 거래 의지에 따라 계약 유형을 결정할 수 있는 선택권을 가지고 있음을 의미합니다. 예를 들어, 상품이 필요할 때 거래, 임대 또는 가공을 자유롭게 선택할 수 있습니다. 법률 규정에 따르면 계약은 유명 계약과 무명 계약으로 나눌 수 있다. 예를 들어' 경제계약법' 에 규정된 구매 판매, 건설공사 청부 등 9 종 계약은 유명 계약에 속한다. 알 수 없는 계약은 비전형적인 계약이라고도 하며, 법이 그 내용을 규정하지 않고 그 이름을 부여하는 계약이다. 예를 들어 초상 사용, 선수 이적, 침몰선 인양, 부동산 관리 등의 계약이 이런 유형에 속한다. 유명한 계약과 무명 계약의 구분은 로마법에서 유래한 것으로 중세 주석 법학자의 시스템 주석을 거쳐 현대법에 의해 계약법체계에 통합되었다. 계약 유형 자유의 주요 가치는 법이 당사자의 계약 유형을 선택하고 강제적인 수단을 취하지 않는다는 것을 나타내는 데 있다. 법률의 금지성 규정과 공서 양속을 위반하지 않는 한 당사자는 계약 유형을 선택할 권리를 충분히 행사할 수 있다.

법률은 유명 계약에 대한 규정이 사법 합리화 추세에 순응했다. 논리적 귀납과 정리를 거쳐 이미 유형화 계약의 이름, 성격 및 조항이 형성되었다. 당사자가 선택한 것은 사법기관의 질과 효율을 높이고 사건 처리 비용을 낮추는 데 유리하다. 당사자의 경우, 유명 계약은 임의적 규범으로서 계약의 패러다임을 제공할 뿐만 아니라 계약 당사자가 미처 알아차리지 못한 사항을 피하는 데도 도움이 된다. 유명 계약이 만족스럽지 못하더라도 계약 쌍방은 그 적용을 명시적으로 배제할 수 있다.

유명 계약이 특별 약정에 의해 제외되지 않을 경우, 계약 쌍방 간에 성문법에서 해당 계약과 관련된 조항을 직접 적용해 누락된 조항이 있는 계약을 성립하고 이행할 수 있도록 할 수 있다. (윌리엄 셰익스피어, 계약, 계약, 계약, 계약, 계약, 계약, 계약)

무명계약의 출현은 로마 법학자들이 말했듯이, "실제 생활의 거래 형태는 사람들이 언어로 명명할 수 있는 것보다 훨씬 많다" 는 결과이다. 법률은 무명 계약을 수용하고, 한편으로는 시장의 변화무쌍한 거래 형식을 위해 계약을 창설할 수 있는 자유 공간을 제공한다. 한편 성문법에서' 사단 무명' 계약을 명물계약과 동등한 사법지원을 받아 계약법이 제한된 규정이 명물계약과 무명계약을 포함한 모든 계약관계를 조정할 수 있게 했다.

5. 계약의 자유 해지란 계약이 체결된 후 당사자가 한쪽의 의지에 따라 계약을 해지할 자유가 있음을 의미합니다. 자유 해제는 현대민법에서 개인의 이익을 긍정하는 산물이며, 고대법의 금지 해제에 비하면 그렇다. 고대 로마법에서 빚은' 법의 자물쇠' 로 여겨진다. 채무자가 계약채무를 이행하지 않을 때 채권자는 채무자를 압류할 권리가 있기 때문에 계약이 체결된 후에는 임의로 해지할 수 없다. 현대법에서는 계약의 자유 원칙으로 인해 계약을 해지하는 두 가지 방법이 있다. 첫째, 쌍방이 계약을 해지하기로 합의한 것, 즉 이미 계약을 체결한 당사자 간에' 계약 해지' 를 하여 이전에 체결된 계약을 소멸하는 것이다. 이런 합의된 종결 방식은 각국 계약법의 보편적인 인정을 받았다. 그러나 엄밀히 말하면, 계약 해지계약은' 계약 해지 계약' 이고, 계약의 해제는 여전히 합의에 기반을 두고 있기 때문에 계약의 자유에 속해야 하며, 해지의 자유에 속하지 않아야 한다. 둘째, 계약이 법에 따라 해지되는 이유는 일방 당사자가 자신의 뜻에 따라 직접 계약을 해지하기 때문이다. 즉 일방적으로 계약을 해지하기 때문이다. 일방적으로 계약을 해지할 권리는 일방이 행사하기 때문에 자유를 해지하는 범주에 속한다. 해지가 위약과는 달리 합의에 따라 계약을 해지하는 것은 자기 부정이라는 점을 지적해야 한다. 일방적으로 해지하려면 반드시 법정 사유가 있어야 당사자가 계약을 해지할 권리가 있다. 법정 사유가 없다면 일방적으로 계약을 해지하는 것은 위약이다. 의심할 여지 없이 위법이다.

계약은 거래에 대한 보증책임이 있기 때문에 국가마다 거래의 안정성과 효율성에 대한 고려에 따라 다른 법적 해지 사유를 선택합니다. 예를 들어, 우리나라의' 경제계약법' 은 일방적으로 계약을 해지할 권리가 불가항력이나 이행 지연의 경우에만 발생한다고 규정하고 있다 (제 26 조). 입법상, 각국은 일반적으로 불이행, 이행 거부, 불완전 이행을 일방적으로 해지하는 법적 사유로 열거한다. 또 계약권 조기 해지로 계약금 지급을 하는 이유도 있다. 반면 중국 법률은 안정수준을 지나치게 강조하는데, 이는 과거 계획경제의 계약에 대한 강성 요구와 관련이 있으며, 이는 오늘날 제창하는 시장경제와는 분명히 맞지 않는다. 첫째, 계약 해지의 자유는 일종의 구제권이다. 예를 들어, 계약 이행 기간이 만료되기 전에 채무자가 이행을 거부한다는 뜻을 가지고 있다면, 채권자는' 이행 거부' 가 종결 사유를 구성할 때 계약 해지권을 행사함으로써 적극적인 구제를 받을 수 있다. 그러나 우리나라의' 경제계약법' 규정에 따르면 채무자가 이행을 거부할 때 채권자는 계약을 해지할 권리가 없다. 이행을 연기할 때만' 상대방이 약속한 기한 내에 계약을 이행하지 않는다' (제 26 조 1 3 항). 원자재 매매 계약이 판매자에 의해 계약을 파기하면 구매자는 계약을 해지할 권리가 없으며, 계약이 만료될 때까지 기다려야 계약을 해지하고 새로운 판매자를 찾을 수 있다. 바이어로서 기업은 생산을 중단하고 휴업할 가능성이 높다. 따라서 사람들이 시장 위험에 더 잘 견딜 수 있도록 현대국가의 입법은 효율성 수준에 초점을 맞추고 자유의 종료를 확대하는 경향이 있다. 예를 들어, 상황의 변화는 일방적으로 종료된 원인으로 열거되어 있다. 둘째, 법적 권리로서 당사자는 계약 해지의 자유를 행사하거나 포기할 수 있다. 상업적 관점에서 계약 해지권을 행사하면 권리자가 유형이익의 손실을 피할 수 있고, 계약 해지권을 포기하면 이익 손실의 위험을 감수할 수 있지만, 계약을 준수하면 무형의 이익에 속하는 신용을 얻을 수 있다. 계약 해지권 행사는 사실상 유형적 이익과 무형적 이익의 선택 문제이며 당사자가 가장 잘 선택한다는 것을 알 수 있다. 어떠한 법적 강제도 계약의 자유와 시장 경제의 기본 가치에 위배된다.

6. 심판의 자유를 선택하는 이른바' 중재' 란 중재를 의미한다. "판결" 은 소송을 의미합니다. 심판의 자유를 선택하는 것은 계약 당사자가 중재나 소송을 선택하여 계약 분쟁을 해결할 자유가 있다는 것을 의미한다. 결론적으로 계약 당사자는 계약 분쟁의 약속에 따라 법원의 관할을 배제할 권리가 있다. 중재는 본질적으로 셀프 서비스입니다. 공력 구제소송에 비해 절차가 간단하고, 중재원이 양측이 선정하고, 중재기관이 비정부 기구이며, 대부분 전문적인 설치 등 해상 무역 노동 등의 특징을 가지고 있다. 중재원은 대부분 전문가이며, 일반적으로 당사자들에 의해 쉽게 신뢰된다. (윌리엄 셰익스피어, 햄릿, 믿음명언) 따라서 심판의 자유를 선택하는 것은 각국 계약법의 일반 규칙이 되었으며, 우리나라 3 부 계약법도 심판의 자유를 긍정했다.

심판의 자유에 따르면 당사자가 중재를 선택하고 그에 따른 판결에 복종하는 것은 모두' 자신에게 복종하는 것' 이며, 여기에는 사법자치의 개념이 포함되어 있다. 따라서 사법자치에 따르면 중재기관은 정관 (즉 계약) 에 따라 설립된 자율적인 민간기관이어야 하며, 당사자가 중재기관에 대한 선택은 정관과 미발표 중재 규칙에 대한 승인을 의미한다. 그러므로 중재를 선택하는 것도 계약 과정이며, 반드시 계약자유의 요구에 부합해야 한다. 행정명령이나 정부를 통해 법원 관할권을 강제 배제한 지정 중재는 강제 배제중재와 마찬가지로 계약의 자유 원칙의 내재적 가치에 위배된다. 위의 6 가지 내용 외에도 계약의 자유에는 섭외계약의' 법률을 선택할 자유' 즉 당사자가 계약분쟁 적용 법률을 선택할 수 있는 자유 ('민법통칙' 제 154 조) 가 포함된다. 계약의 형식은 대화, 서면, 행동 등과 같은 계약 의지의 전달체이다. 계약 형식의 자유는 당사자에게 의지를 선택하여 전달체를 표현할 수 있는 자유를 부여하는 것이다. 계약의 형식주의를 폐지하고 계약의 형식자유를 제창하는 것은 계약의 자유 원칙의 필수 정수이다.

1, 형식주의에서 숭상형식자유까지 계약법 진보의 표현이다. 의미 표시를 고정 전달체로 제한하거나 계약을 법적으로 체결하도록 요구하는 것은 고대 법률의 특징이다. 중국에서' 계약' 이라는 단어의 본의는 짐승뼈나 거북갑에 새겨진 계약을 가리킨다. 즉 당사자의 약속은 벽에 새겨야 계약이 된다. 위약을 막기 위해' 계약' 을 반으로 나누고, 쌍방이 반씩 보유하며, 계약을 이행할 때 바로' 계약' 이다. 계약, 계약은 고대에 계약 성립과 이행을 나타내는 데 필요한 형식일 뿐이라는 것을 알 수 있다. 중국뿐만 아니라 고대 로마에서도 마찬가지이며, 법률의 중형은 가볍고 의의가 있다. 당사자는 계약을 체결해야 한다. "계약을 체결할 때 반드시 일정한 방식으로 이행해야 한다. 즉, 법률에 규정된 언어로 규정된 행동을 해야 한다. 그렇지 않으면 쌍방이 완전히 합의해도 그 약속은 법률의 보호를 받지 않는다." 따라서 고대 법의 법적 보호는 계약이라기보다 더 정확한 계약 형식이다. 고대 법률이 계약에서 엄격한 형식주의를 채택한 것은 이탈리아 학자 주세페 그로소가 로마법을 분석할 때 지적한 바와 같이 고대 법률의 강한 종교 성분과 법률소송에서 형식에 대한 엄격한 요구와 관련이 있다.

예를 들어, 경제 생활을 보장하는 법의 역할을 고려할 때, 계약의 형태가 거래의 안전과 안정에 상당히 유리하다는 점을 강조하지만, 교환에 필요한 편리함과 효율성은 의심할 여지 없이 장애물이다. 후기 로마법에서 형식주의의 장벽을 돌파하기 위해 실질계약과 약속계약의 분류가 나타났다. 소비 대출, 사용 대출, 신탁, 담보와 같은 중요한 계약에서 물품 인도 행위만 있으면 계약이 성립될 수 있다. 매매, 임대, 파트너십, 위탁 등의 협의에서 당사자의 약속만 있으면 채무가 발효된다.

로마법은 정확한 논리적 분류로 계약 형식주의의 장벽에 격차를 열어 계약 형식을 다양화하는 경향이 있다. 그러나, 계약 형식주의를 진정으로 깨고 계약 형식의 자유에 대한 이론적 기반을 확립하는 것은 휴머니즘 철학의 자유 의지 이론이다. 이 이론에 따르면 계약은 인간의 의지의 외적 행위일 뿐이다. 이런 외적 행위가 어떻게 표현되든 간에, 모든 계약에는 약속과 약속의 수용이라는 두 가지 의지가 포함되어 있다. 계몽운동의 자연법학자들은 계약의 존재는 명확한 글로 표현되고, 다른 것은 사각으로 표현되며, "사각의 표현은 때로는 언어의 결과일 수도 있고, 때로는 침묵의 결과일 수도 있다" 고 더 설명했다. 때로는 행동의 결과일 수도 있고, 때로는 안 한 결과일 수도 있다. 일반적으로, 어떤 계약의 투기성 표현도 계약자의 의지를 충분히 설명할 수 있는 어떤 것이다. " 자유 의지 이론의 계약 형식에 대한 계시는 당사자에게 자신이 거래의 안전을 추구할 것인지 아니면 편리할 권리를 추구할 것인지를 선택하는 데 있다.

당사자의 뜻에 간섭하지 마라. 이 이론을 실은 현대사법은 더 이상 계약을 어떤 법적 형태의 완성 과정으로 간주하지 않고 계약의 성립을 같은 의미를 가진' 합의' 의 결과로 본다. 각종 형태의 협의를 동등한 효력을 가지기 위해 현대계약법은' 제안-약속' 을 계약의 형태상 패러다임으로 삼고 있다. 어떤 형태로든 체결된 계약은 제안과 약속의 두 가지 요소가 있으면 성립될 수 있다. 현재이 이론은 각국의 계약법에 의해 널리 채택되었습니다.

계약 형태의 자유는 계약법에 대한 시장 국가의 이해입니다. 시장경제체제를 시행하는 나라는 정치경제 배경이 다르기 때문에 법이 반포되는 시간이 다르고 계약 형식에 대한 개입도 다르다. 프랑스가 계약 형태로 자유방임주의를 채택한다면 독일은 본질주의를 취하고 영미법계는 양자를 결합한 절충주의를 채택한다. 그러나 일반적으로 법이 특별히 규정한 필수 계약을 제외하고 대부분의 계약 형태는 제한이 없어 당사자가 자유롭게 선택할 수 있다. 프랑스 민법' 제 1 10 1 조항은 쌍방이 동의한 계약에 의해서만 성립될 수 있다고 규정하고 있다. 독일 민법전' 은 본질주의를 채택했지만 대화 형식으로 체결된 구두계약을 다른 형태의 계약과 동등한 위치에 두었다 (제 147 조). 일본 민법전은 또한' 거래 습관' 을 계약으로 허용한다. 계약 형식의 고전적 표현으로' 미국 통일상법전' 제 3 항 1-20 1 제 3 항 본 계약은 당사자가 사용하는 언어에 따라 확인할 수도 있고, 본 법에 규정된 거래 과정, 업계 관행 또는 이행 과정을 포함한 기타 객관적인 상황에 따라 추정할 수도 있습니다. " 국제무역에서 계약 형태의 자유를 숭상하는 것도 상식이 되었다. 유엔 국제화물판매계약협약 제 1 1 조는 "매매계약은 서면으로 체결하거나 증명할 필요가 없고, 다른 조건의 형식상의 제한도 받지 않는다" 고 규정하고 있다. 판매 계약은 증인을 포함한 어떤 방식으로든 증명할 수 있다. "

소송 모델에서 시장 경제에 적응하는 당사자 소송 제도에서 계약은 서면, 구두 또는 기타 묵시적인 형태이지만 계약 자체의 우열 차이가 아니라 계약 관계의 존재를 증명하기는 어렵다. 가장 주목할 만한 것은 현대소송제도의 보완으로 법률훈련을 받은 전문가가 판사로 재직해 각종 거래의 안전을 극대화할 수 있다는 점이다. 영국 학자 아티아가 지적한 바와 같이, "현재 대부분의 합법적인 행위는 정당한 방식으로 진행되는 것이 아니라 불법학자들을 놀라게 한다. 그러나 어떤 방식을 고수하는 것은 바로 원시적이고 발달하지 못한 법률제도의 특징으로, 어떤 형식의 틀이나 기타 규제도 없이 법원의 사건 진상 규명에 대한 자신감이 부족하다는 것을 반영한다. 대부분의 현대 법률 체계에서는 사물의 표면 형태를 거의 강조하지 않고 사물의 본질을 더 강조한다. 적어도 영국에서는 그렇습니다. 가장 복잡한 상황에서도 법원이 사건의 모든 진상을 규명할 수 있다고 믿기 때문이다. 일단 당신이 이것을 가지고 있다면-

신뢰는 법적 행동 방식의 요구를 덜 강조한다. ""

3. 계획경제의 유령이 메아리친다: 시장국가의 입법사례와 비교하면 우리나라 계약법에는' 법제가 발달하지 않았다' 는 특징이 있는 것 같다. 거의 모든 계약법과 관련 계약법규범은 계약서가 반드시 서면 형식을 채택해야 한다고 명확하게 규정하고 있다. "경제계약법" 제 3 조는 "경제계약은 즉시 결산하는 것 외에 서면 형식을 채택해야 한다" 고 규정하고 있다. 기술 계약법 제 9 조는 "기술 계약의 체결, 변경 및 해제는 반드시 서면 형식을 채택해야 한다" 고 규정하고 있다. 발표된 경제, 기술, 섭외 3 부 계약법 외에 다른 법률과 관련된 계약 규범도 마찬가지다. 노동법' 제 19 조는' 노동계약은 서면으로 체결해야 한다' 고 규정하고 있다. "저작권법 시행 조례" 제 32 조는 "저작권자와 계약을 맺거나 그 작품을 사용할 수 있는 허가를 취득하는 것은 반드시 서면 형식을 채택해야 한다. 단, 신문과 잡지가 발표한 작품은 제외한다" 고 규정하고 있다. "도시 부동산 관리법" 제 40 조는 "부동산 양도는 서면 양도계약서에 서명해야 한다" 고 규정하고 있다. 이해할 수 없는 것은 노동자들이 공장에서 일하는데, 고용인과 서면 계약을 체결하지 않으면 노동계약의 존재를 증명할 수 없다는 것이다. 근로자가 배상을 받을 권리는 법률의 보호를 받을 수 없습니까? 이런 상황에서 노동법은 노동자를 보호합니까, 아니면 고용인을 보호합니까? 마찬가지로 서면 계약이 없다면 출판사가 작품을 출판한다는 사실도 출판계약의 존재를 설명할 수 없다. 구매자가 지불한 영수증과 판매자가 산권증을 양도했다는 사실은 주택 매매 계약으로 이에 따라 재산권 변경 등록을 할 수 없습니까? 고소권의 관점에서 볼 때,' 서면주의' 는 완전히 일방입법에 편향되어 있다. 예를 들어, 위의 경우, 노동자와 저작권 소유자가 "계약" 을 가지고 있지 않기 때문에 그들의 권리는 "의무노동" 이 됩니다. 판매자는 돈을 받고 부동산증을 냈고, 한 장의 계약서에 서명하기를 원하지 않았다. 바이어가 자기가 산 집을 사더라도 양도등록을 할 수 없어' 비주주 소유' 가 된다. 입법자의 초심이 서면주의를 강조하든 결과는 모두 이렇게 불공평하다.

우리나라 계약법이 이렇게' 서면주의' 의 오해에 깊이 빠져 있는 것은 오늘날 사법에서 약속한 단어' 계약',' 계약' 이 중국어 본의에서 약속한' 형식' 과 관련이 있을 수 있다. 하지만 이 한자를 똑같이 사용하는 일본과 대만성의 민법에서 이 글자들은' 형식' 의 얽힘에서 벗어났기 때문에 말이 통하지 않는 것 같다. 따라서 우리가 제도적으로 원인을 찾는다면,' 서면주의' 가 계획 경제 체제의 가치관을 그대로 반영하고 있다는 것을 쉽게 발견할 수 있을 것이다. 우선, 계획경제에서 당사자가 체결한 계약은 표면적으로 계약법에 의해 규제되며, 본질적으로 계획지침의 한 형태일 뿐이다. 계약에 대한 약속은 합의에 도달하는 것보다 계획의 준수를 보장하는 것이 낫다. 계획의 보증은 전적으로 "계약 규율을 강화하고 국민경제계획의 완성을 보장하기 위해 좀 더 엄격한 형식을 취해야 한다" 는 것이다. " 둘째, 정기업의 분리 체제 하에서 기업의 생산 경영 활동에 대한 감독, 관리, 심지어 개입을 용이하게 하기 위해 기업의 상급 주관 부서는 서면 전달체를 통해 계약 내용을 이해해야 한다. 기업이 서면 이외의 형식으로 계약을 체결하도록 허용하면 주관 부서에서 이해하는 비용이 늘어날 수 있다. 마지막으로, 과거 소송에서는 직권소송의 모델을 채택했고, 법원은' 포괄적이고 객관적으로 증거를 수집하고 조사하는 것' 을 담당했기 때문에 계약의 서면 형식을 강조하지 않으면 법원이 증거를 수집하고 조사하는 부담을 가중시킬 수 있다.

그러나, 중국에서 사회주의 시장경제를 실시한 후, 서면주의를 지지하는 이유는 더 이상 존재하지 않는다. 계획경제는 제도로서 하룻밤 사이에 사라지지 않지만 법은 낡은 제도의' 수호신' 이 아니라 시장경제에 대한 가치 배려를 더 많이 반영해야 한다. 또한 199 1 새로 반포된 민사소송법은 대항제의 소송 모델을 완전히 반영하지는 않지만 최소한 분쟁 중 증거책임을 당사자 자신에게 맡겼다. 중국의 경제와 정치제도에 이처럼 큰 변화가 발생한 후에도 새로 반포된 일부 법률은 여전히 서면 형식을 고수하고 계약 형식으로 강제 개입하는 것이 걱정스럽다.