首先是“商標法意義上的使用”的概念
“商標法意義上的使用”又稱“商標使用”和“商標使用”，是貫穿商標註冊、商標權維護和商標侵權認定全過程的重要概念，但其內涵和外延在理論和實踐中壹直存在爭議。本文旨在探討如何理解和認定侵權案件中的“商標法意義上的使用”，因此有必要厘清其與商標撤銷程序中“使用商標”的界限。
在商標撤銷過程中，商標使用有兩種:商業使用和象征性使用，可以用來判斷某壹註冊商標是否應當維持。“商業使用”是指在商業活動中公開、真實、合法地使用商標，有商標的商品應真正投入市場，使商標能夠接觸到消費者；“象征性使用”是指以維持商標註冊效力為唯壹目的的使用。銷售數量、銷售期限和使用形式都是考慮是否構成“象征性使用”的因素。
筆者認為，商標侵權案件中商標的使用基本上不是“象征性使用”。因此，本文僅討論如何在“商業使用”的範圍內理解和認定“商標法意義上的使用”。
什麽是“商標法意義上的使用”？有不同的表達和觀點。限制性解釋，從字面意思來看，認為商標的使用是將其作為商標使用的行為。這裏的“商標”是商業概念中的商標，不包括商品的名稱、商品的裝潢、廣告用語等。擴張性解釋以《商標法實施條例》第三條的規定為依據，認為所有展示商標標識的商業行為“在商品、商品包裝或者容器以及商標交易文書上使用商標，或者在廣告、展覽以及其他商業活動中使用商標”均屬於商標使用；折中的觀點是應當以使用行為是否具有區分商品來源的功能來衡量。2013的新商標采取了折中的觀點，這也為上述爭議畫上了句號。新《商標法》第四十八條規定:“本法所稱商標的使用，是指在商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上使用商標，或者在廣告、展覽等商業活動中使用商標標識商品來源”。
商標使用的核心功能是識別商品來源，因此商標侵權的實質是被控侵權標識的使用損害並阻礙了這壹功能的實現，其結果容易導致混淆和誤解。在商標侵權案件中，如何認定被控侵權標識是否屬於“商標法意義上的使用”，對於判斷侵權行為是否成立具有重要的參考意義。
第二，識別“商標法意義上的使用”的基本規則
判斷被控侵權標識是否構成商標法意義上的使用，需要結合具體案件進行判斷，在法律層面上難以作出統壹的規則和解釋。從以往案例來看，商標註冊人和被訴侵權人雙方的使用意圖、使用方式和客觀效果都可能在壹定程度上影響侵權行為的判斷；使用方式是核心。通過使用方式，我們不僅可以推斷用戶的主觀意圖，還可以評估使用後的客觀效果。
從商業慣例和慣例來看，壹個商業標誌，無論是圖形、文字、顏色還是這些元素的組合，都可能被用作商品、包裝或容器上的商標、商品名稱、包裝裝潢或廣告語。對於壹個企業來說，除了具有註冊價值的核心品牌和旗艦標誌之外，商品的獨特名稱、包裝和裝飾的特定構成以及個性化的廣告語言也因其獨特的商業吸引力而成為企業商標申請的對象。
被控侵權的商標可以與註冊商標以相同的方式使用，也可以不同。例如，使用他人註冊的文字作為商品名稱，或者使用他人註冊的廣告詞作為商標。
從理論上講，無論是產品名稱、包裝裝潢還是廣告語，都有可能通過突出使用和廣泛宣傳與品牌建立獨特的對應關系，成為表明產品來源的符號。另壹方面，也有可能是註冊商標本身未被廣泛使用，但被控侵權商標標識通過顯著使用和廣泛宣傳與侵權人和侵權產品建立了壹定程度的固定聯系。上述正反兩種情形都應構成“商標法意義上的使用”。
第三，認定“商標法意義上的使用”的具體方法
從實際案例來看，用作商品名稱、包裝和裝潢以及廣告用語的註冊商標很可能在壹定程度上具有描述性。例如，可以用作商品名稱的註冊商標通常包含描述性術語，但它們不是通用名稱；可以用作廣告語的註冊商標可能包含更多的語素，並且通常具有壹些隱含的、延伸的但間接的描述性含義。另壹方面，被控侵權商標通常與侵權人自己的商標壹起使用。這是這類案件的壹些* * *性特征。
在這類案件中，需要從被訴侵權商標的註冊商標細節、具體使用方式、使用範圍以及知名程度等方面進行綜合判斷。有助於認定“構成商標意義上的使用”的條件包括:單獨使用或在顯著位置顯著使用該標識，該標識高度突出、廣泛宣傳並獲得較高知名度，在相關公眾中形成特定的對應關系；有助於識別“不構成商標使用”的情形，包括:與其他文字結合使用、在顯著位置使用具有壹定顯著性和知名度的商標、基於其固有含義使用、以符合商業慣例性質的描述性方式使用（以完整的標準使用、在上下文中使用、與上下文中文本的字體、大小和顏色風格保持壹致等。），且註冊商標本身不明顯、不知名、無法關聯。
在下文中，將結合壹些典型案例來說明在商標侵權案件中識別商標法意義上的使用的壹些具體方法。
在浙江葉瀾訴百事公司侵犯其“藍色風暴”註冊商標專用權案中，二審法院認為，“本案中，百事公司投入大量資金以各種方式長期在中國推廣‘藍色風暴’產品的推廣活動，‘藍色風暴’標誌給消費者留下了深刻印象。當消費者看到“藍色風暴”的標誌時，他們很自然地將其與百事公司的產品聯系起來，尤其是其海報。通過壹系列的促銷活動，百事可樂實際上已經把“藍色風暴”標誌變成了商標。”在本案中，首先，“藍色風暴”單獨使用在瓶蓋上並在海報中突出顯示，這使得“藍色風暴”與其他商業標誌壹起使用時更容易被消費者註意到，這是其“識別功能”得以實現的基本條件。而且，雖然“藍色風暴”註冊商標並未實際使用，但百事公司的大規模宣傳行為使消費者錯誤地將註冊商標與百事可樂聯系在壹起，這也損害了註冊商標的識別功能，因此商標侵權成立。
在某著名食品公司訴雅客公司侵犯“鍋巴”商標專用權壹案中，二審法院認定，“鍋巴”商標在原審中通過原告的長期使用和推廣，已經具有顯著性和知名度。雅客公司在其產品上使用“香脆香米”字樣作為產品名稱沒有合理理由，容易使相關公眾誤認為雅客公司與原審原告在該品牌上存在合作許可關系，客觀上會造成原審原告市場份額的損失。雅客公司的“雅客”商標雖然馳名，但不能以此作為抗辯理由阻止其構成商標侵權。特別是被控侵權產品使用了消費者不熟悉的“CoCo”商標，而知名的“Yake”被置於背面並被邊緣遮擋。很明顯，在使用意圖上有弱化自身商標、突出“鍋巴”商標的傾向。綜上，雅客公司主觀上具有搭便車的故意，客觀上存在誤導消費者的可能，同時會淡化商標爭議，故認定商標侵權成立。本案中，“鍋巴香米”註冊商標已被原告在原審中作為主品牌顯著使用。長期、廣泛的使用使“鍋巴香米”與原審原告之間建立了獨特的對應關系，具有較強的商品來源識別功能；但雅客公司在同壹商品包裝上將“鍋巴”標註為商品名稱，並隱匿自有商標而突出“鍋巴”，客觀上傷害和削弱了“鍋巴”應有的識別功能，容易造成消費者的混淆和誤解，故商標侵權成立。（作者:侯玉靜）