키워드: 불법; 일반 약관; 의무에 주의하다 위반 확인 모드
중국 도서관 분류 번호: D9 13.7 문서 id: a 번호: 0257-5833 (2012) 08-0087-/kloc-0
첫째, 제기 된 질문
우리나라 침해법 이론에서 위법성에 대한 논쟁은 유래가 오래되었다. 위법성이 잘못침해권 책임의 구성요건이 될 수 있는지, 서로 다른 관점이 서로 대립하고, 논쟁이 치열해 3 가지 요소와 4 가지 요소가 공존한다고 주장하고 있다. 2009 년 반포된' 중화인민공화국 침해책임법' (이하' 침해책임법') 도 이 논쟁을 끝내지 못했고, 이론계는' 침해책임법' 이 위법성의 존재를 인정할지 여부에 대해 두 가지 대립적인 관점을 형성했다. 명확한 입법이 없다고 해서 잘못침해책임제도의 위법성을 부정하는 것은 아니며, 일본 민법전 제 709 조에도 위법성이 규정되어 있지 않지만, 위법성은 이론과 실천 모두 침해책임의 구성 요소라는 의견이 있다. 부정의견은 위법성 이론이 독일법의 산물이라고 생각한다. "우리나라의' 침해책임법' 이 이미 이 개념을 명백히 배척했기 때문에, 독일법의 이론을 그대로 옮겨 우리나라의' 침해책임법' 을 해석하는 것은 다소 편협하다." [참고: 왕새벽: 우리나라' 침해책임법' 은 위법성 요건을 채택하고 있습니까? ",중외법, 제 1, 20 12 호. 。
대조적으로, 위법성 문제는 우리나라 침해법 실천에서도 상당히 논란의 여지가 있다. 한편, 위법성은 우리나라 민사입법에서 줄곧 명확하게 정의되지 않았다. 중화인민공화국 민법통칙 ('민법통칙') 제 106 조 제 2 항과' 침해책임법' 제 6 조 1 항은 모두 위법성과 관련된 개념과 규칙이 없어' 침해책임법' 에 참여한다 왕승명 참조:' 중화인민공화국 침해책임법 해석', 중국 법제출판사, 20 10, 24-29 면. ]. 한편, 우리나라 각급 법원은 사법실천에서 위법성의 존재를 분명히 인정했다. 최고인민법원은 사법해석에서 위법성이 잘못침해권 책임에서 독립한 지위를 인정했다. [주:' 최고인민법원 명예권 사건 심리에 관한 몇 가지 질문에 대한 답변' 제 7 조는 "명예권 침해 책임을 구성할지 여부는 피해자의 명예가 훼손된 사실, 행위자의 위법 행위, 위법에 근거해야 한다" 고 규정하고 있다. ], 사법 해석은 심지어' 불법 침해' 민사권익,' 사회공익 위반, 사회공덕침해' 등 다양한 유형을 구분한다. [참고: 최고인민법원' 민사침해 정신손해배상 책임 결정에 관한 몇 가지 문제에 대한 해석' 은' 위법성' 의 개념과 위법성 판단의 관련 규칙을 명확하게 규정하고 있다. ] 위법성 판단에 대한 명확한 규범 기준을 설정하다. 관련 사법해석의 초안자는 "침해행위법의 원칙에 따라 침해행위의 구성요건 중 하나는 위법이다" 고 지적했다. [참고: 도널드:' 최고인민법원법의 이해와 적용', 인민법원 출판사 200 1 판, 9 면. 우리나라 각급 법원은 종종 위법성의 개념으로 해악 행위와 그 결과를 측정하여 이런 피해가 침해법에 의해 조정될 수 있는지에 대한 판단을 내리곤 한다. [참고: 이런 사건은' Xi 춘림 등 촌민 소화가진 종자 공급소 종자 매매 배상 분쟁 사건',' 중화인민공화국 최고인민법원 공보 전문문', 인민법원 출판사,199 를 참조하십시오. 198-' 자계화대 베이징 영화학원 청년영화제작소 초상권 침해 사건',' 중화인민공화국 최고인민법원 공보 전집', 인민법원 출판사, 1995, 355-358 면; ","등소등산대 인솔자 유인아들이 등산할 때 악천후로 조난을 당해 적절한 조치를 취하지 않고 보상안을 구급하지 않았다 ","인민법원 사건 선집 "(2002 년 3 호), 인민법원 출판사 2003 년판, 175 면. ].
과실침해의' 위법성' 개념 및 관련 규칙이 이미 우리나라 침해법 이론과 실천에서 피할 수 없는 중요한 문제가 되었다는 것을 알 수 있다. 위법성 이론에 대한 관점과 학설을 빗질하면 우리나라의 잘못침해 책임의 구성체계를 명확히 하고 손해배상 규칙의 유기적 통일을 실현하는 데 도움이 된다. 동시에, 우리 나라 침해법 실천에서의 위법성의 지위와 역할을 명확히 하는 것은 입법과 사법의 이견을 조율하고 침해 사건의 심리에서 일관되고 확실하며 효과적인 과실 침해 책임 체계를 세우는 데도 도움이 된다. 본문 은 잘못 침해 책임 중 위법성 과정 에 대한 역사 고찰 을 하 고, 이 기초 에서 어떻게 우리 나라 입법 과 사법 수준 에 대한 위법성 의 차별 대우 를 조율 하여 우리 나라 법률 전통 과 사법 실천 에 부합하는 규칙 위반 확인 모델 을 건립 할 것 이다.
둘째, 법과 규정의 변화의 관점에서 탐구할 것인가?
-명시적 및 암시적 규칙 위반 확인 모드 [BT] 를 구분합니다.
현대 민법의 위법성 개념은 독일 학자 하택이 최초로 제기한 것으로, 로마법에서 주관적 잘못과 객관적 잘못에 대한 그의 시각이 잘못과 위법성을 구분하는 이론적 토대를 마련했다 [주: 주연:' 침해책임법 통론' (제 1 권), 법출판사 201/Kloc-0 ]; 이후 독일 법학자인 예린은 저서' 로마사법의 책임요건' 에서' 주관적 잘못과 객관적 위법' 이라는 표현을 내놓았고, 결국 위법성의 개념을 확립했다 왕여명, 주우군, 고승평 편집장' 중국 침해 책임법 자습서', 인민법원 출판사 20 10 판, 226 페이지를 참조하십시오. ]. 현재,' 위법성' 의 개념과 관련 제도에 대한 각국의 침해법 이론계에는 완전히 다른 두 가지 태도가 있다.' 위법성' 은 모든 국가 법률제도에서 책임을 확립하는 중요한 역할을 한다. 즉, 행위가 위법이라면, 행위자는 위법행위로 인한 손해에 대해 책임을 질 것이다. [주: [오스트리아] 헬무트] 쿠치오:' 손해배상법 재건-유럽 경험과 유럽 트렌드', 주연역,' 법학자', 2009 년 3 호. ]; 부정의견은 위법성이 "수사상의 축적과 반복일 뿐" 이라고 주장한다. [참고: 폰? 바 교수는' 독일 민법' 제 823 조 1 항' 고의적이거나 과실로 타인의 생명, 신체, 건강, 자유, 소유권 또는 기타 권리를 불법적으로 침해하는 것은 타인이 초래한 피해에 대해 책임을 져야 한다' 는 표현에' 위법성' 이라고 주장했다. "[독일] 크리스틴? 폰? 바:' 유럽비교침해법' (제 2 권), 초미화번역, 법률출판사 200 1, 28 1-282 면. ], "불법 행위 책임의 범위가 점차 확대됨에 따라" 점점 시들어가고 있다 "[참고: 왕새벽, 주우군, 고승평:' 중국 불법 행위 책임법 자습서', 인민법원 출판사, 20 10 판, 제 23 판 ], 심지어 과실객관화 추세에서도 과실과 혼동되는 경향이 나타났다 [주: 주연:' 침해책임법 통론' (제 1 권), 법률출판사, 20 1 1 판 ]. 동시에, 각국의 침해법 실천이 위법성에 대한 태도의 역차도 매우 뚜렷하다. 독일법에서 위법성은 세 가지' 작은 일반 조항' 에 의해 규정된 것이다. [참고: 독일 민법전에서 한 행위가 절대적인 법익 (제 823 조 1 항) 또는' 타인을 보호하기 위한 법률 위반' (제 823 조 1 항) 반면 영미법계 국가의 과실침해 책임은 주의의무 위반, 즉 비슷한 상황에서 정상인이 마땅히 받아야 할 주의의무를 확립하는 것을 바탕으로 행위자가 그 의무를 위반했는지 판단한다. [참고: 현재 침해 책임은 보통법 또는 성문법 위반으로 규정된 주의의무에 기반을 두고 있으며, 그 내용은 일반적으로 1, 피고가 일반법 또는 성문법에 근거한 주의의무를 지고 있다. 두 번째는 주의 의무를 위반하는 것이다. 셋째, 원고는 손해를 입었다. 넷째, 행동과 피해 결과 사이에는 인과 관계가 있다. 마키니스, 디켄,' 침해법', 옥스퍼드 대학 출판사, 2003 년, 74 페이지를 참조하십시오. ]. 또한 프랑스는 대륙법계 국가로서 민법전에서도 위법성을 규정하지 않았다. 프랑스 민법은' 매우 유연한' 잘못 개념을 채택하여 관련된 분야에 따라 달라질 수 있다. 가스통, 질러? 보구' 프랑스 민법통론', 진붕역, 법률출판사 2004 년판, 7 15 면. [주: F.H.Lawson, B.S.Markesinis, "일반법과 민법의 의도하지 않은 침해 책임", 케임브리지 대학 출판사,/KLOC 그럼, 위법성 개념과 잘못침해 책임의 관계는 무엇입니까? 왜 서로 다른 법계, 심지어 같은 법계, 다른 나라의 잘못침해 책임 구성에도 이렇게 큰 차이가 있을까? 이 부분은 침해 제도 변천의 관점에서 이 문제를 고찰할 것이다.