(2) 위와 연계돼 반복적으로 제창되는 이론은 공법과 사법의 차이가 법률관계의 성격에 따라 다르며 공법관계는 권력자와 순종자 사이의 관계이고 사법관계는 평급자 사이의 관계라고 생각한다. 이 이론은 공법이 조정하는 것은 권위자와 순종자의 뜻을 의미하고 사법이 조정하는 것은 상대인의 뜻을 의미한다고 생각한다. 그래서 저는 이것을 "Willenstheorie" 라고 부를 계획입니다.
(3) 또한 인기있는 "Interessentheorie" 가 있습니다. 이것이 바로 법의 목적에 따라 공법과 사법을 구분하는 사상이다. 공익법은 공법이고, 사익법은 사법이다. 모든 법률의 내용, 즉 인간의 의미의 법과 인류의 이익에 대한 법률. 동시에 의미와 이익은 법의 두 가지 기본 요소이다. 따라서 공법과 사법의 구분 기준이 둘 중 어느 것을 기준으로 해야 한다고 주장하는 것은 필연적인 결과이다. 이전의' 의미 이론' 은 의미의 요소 사이에서 차이를 찾는다고 주장했다.
둘째, 공법과 사법의 차이 기준의 다양성
공법과 사법의 구분 기준에 대하여 서로 다른 학설이 있는데, 위에서 언급한 바와 같다. 주된 이유는 이런 차이를 만들 수 있기 때문이다. 어떤 단일 기준도 따를 수 있을 뿐만 아니라, 각종 기준을 결합할 수 있기 때문이다.
차이가 선험적 이론적 차이라면 차이의 기준이 더 분명해야 하며, 그렇게 많은 다른 이론은 나타나지 않을 것이다. 그러나 공법과 사법의 차이는 순이론에 근거한 것이 아니라 실제 국가법에 근거한 것으로 각종 사상이 뒤섞인 결과이다. 따라서, 어떤 단일 구분 양자의 기준도 실제 국가법에 적용될 수 없다. 이것이 구분 기준이 서로 다른 학설이 나타나는 이유이기도 하다. 만약 단지 하나의 기준으로 양자를 구분하려고 한다면, 어떤 기준을 사용하든 결과는 반드시 실패할 것이다.
양자의 차이를 분명히 하기 위해서는 양자를 구분하는 근본 원칙을 분명히 해야 하고, 두 번째는 이 근본 원칙이 현실 국가법에서 관철되는 정도와 다른 수리 원칙의 존재 여부를 조사해야 한다. 이것은 단지 논리의 문제가 아니기 때문에, 이것은 현실 국가법의 문제이며, 논리에만 얽매여서는 안 된다. 동시에, 현실 국가법에는' 원칙' 법이 없다. 기계적 판단을 할 수 없다. 하나는 공법, 하나는 사법의 태도다. 논증을 완전히 무시하고 부적절한 일을 하는 것이다.
셋째, 공법과 사법의 차이에 대한 기본 기준
(a) 공법이든 사법이든 국법은 모두 * * * 보편성을 가지고 있다. 이것은 공법과 사법의 차이를 토론할 때 가장 먼저 주의해야 할 것이다. "Staatsrecht" 라는 단어는 예로부터 광의와 협의의 구분이 있었지만, 가장 넓은 의미에서 그것은 공법상의 동의로만 사용되었으며, 왕왕 사법의 반대쪽으로 해석된다. 사법은 사실 국가법의 일부이며, 국가는 그것을 인정하고 적용하며, 필요한 경우 강제적인 준수로 법적 효력을 확보한다. 사법은 행정법에 상대적인 사법 (Justizrecht) 의 일부이며, 국가는 사법권에 따라 그것의 적용과 보호를 책임져야 한다. 사법은 어떤 의미에서 국가 사법작용의 표준이라고 할 수 있다. 국가는 사법역할을 행사할 때, 특히 재판에서 사법준수에 제약을 받는다. 국가 행정 기능 규범인 법률이 국법으로 간주된다면 국가 사법기능 규범인 법도 당연히 국가법이다.
따라서 넓은 의미에서 공법과 사법은 모두 국법에 속하지만, 앞서 언급한 바와 같이 여전히 차이가 있다. 사법이 처음으로 다른 사회, 특히 개인의 의미와 이익에 대한 협상이었기 때문이다. 원칙적으로 그 사회 자체의 힘으로 유지된다. 그 사회의 힘이 유지될 수 없을 때만 국가의 두 번째 응용과 유지가 될 것이다. 네, 넓은 의미에서 사법도 국가법이지만, 그것은' 제 2 의' 국가법이며, 이 점에서 공법과 구별되어야 합니다.
공법과 사법을 구별해야 하는 것은 그 법이 처음 어떤 사회법이었는지에 달려 있다. 모든 법률은 사회의 법률이며, 그들은 사회와 함께 존재한다. 따라서 법률 조정의 사회적 차이로 인해 법률의 범주가 자연스럽게 생겨났다. 이른바 법률조정의 사회적 차이란 법이 조정한 권리의무주체 (법률주체) 의 차이일 뿐이다. 이에 따라 우리는 법률에서 조정된 법률 주체의 차이로 공법과 사법의 차이 기준을 찾는 이론, 즉 이른바 주체론이 일리가 있다는 이론을 이해할 수 있다.
(2) 공법 조정의 법주체 중 적어도 한 명은 국가나 국가가 공공권리를 부여한 사람이다. 한편 사법조정의 법률주체는' 국가공권주체' 에 속하지 않는 개인이나 단체로, 국가는 두 번째로 그 법률에 구속된다. (즉, 법에 직접 구속받는 법률주체가 더 이상 그 법률을 지킬 권리가 없을 때 이해 관계자의 보호 요청을 받게 된다.) 이것은 공법과 사법을 구별하는 기본 기준이다.
국가가 국가의 공공권리를 누구에게 부여했는지에 대한 문제는 나중에 다시 이야기하자. 지금, 국가가 공공권리를 부여한 사람들을 제외한다면, 이른바 공법이란 국가와 직접 관련된 법일 뿐이다. 이른바' 공' 은 오늘 일본 관화의 상례에 따라 종종' 국가' 의 의미로 사용되기 때문에 공법, 즉 국가법도 상용례에 부합한다. (이전의 논문 S.42F., 독일어의 경우? Ffentlich 의 사용 사례는 다음과 같습니다. (1) "일반인" 으로 사용되며 특정 사람과 대조됩니다. 예를 들어, 의회 절차나 판결을 공개하고, 재산을 공개적으로 매각하고, 공공연히 모욕하고, 선전하고, 선언한다. (2) "사회 정의" 를 의미합니다. 예를 들어 공공 평화와 질서, 공공 복지 위반, 대중 교통, (3)' 국민' 의 세 가지 의미는 일본어' 공' 자의 용례와 비슷하다. ) 자세히 말하자면, 공법은 국가, 국가 및 기타 국가 또는 국내 인민 (개인과 단체 포함) 의 조직을 기초로 할 수 있다. 자국 이외의 사람들과 외국인을 포함) 을 법률의 직접적인 대상으로 삼다. 반면 사법은 개인 (사조직) 간의 관계와 사조직 또는 사조직과 그 구성원 간의 관계를 법률의 직접적인 대상으로 하는 법이다.
이상은 공법과 사법을 구별하는 근본 이념이다. 차이의 핵심은 전적으로 주체의 차이에 있다. 많은 사람들이 이 이론을 비판하는데, 인용한 이유는 때때로 국가의 공공조직과 다른 개인들도 국가와 동등한 공법의 주체가 될 수 있기 때문이다. 국가가 사법평등의 사법법 주체라는 사실은 주체론의 결함을 논증하기도 하지만, 이 기본 기준 이외의 부가자 기준의 결과이기 때문에 이 기본 기준은 정당성이 있다.
(3) 공법과 사법의 차이는 위에서 설명한 바와 같이 그 기본 기준은 법률 주체의 차이에 있다. 따라서 법의 설립 근거나 법의 내용에 따라 공법과 사법의 일반적인 경향을 이미 드러낼 수 있다. 그러나 이를 양자차이의 기준으로 삼는다면 여전히 부족하다.
법의 기초에 따르면 공법은 국가의 법이며, 국가는 다른 권력의 지배를 받을 수 없기 때문에 공법은 일반적으로 국가 스스로 제정되며, 개인적인 의미의 개입을 허용하지 않는 경향이 있다. 반면 사법은 개인 간의 법이거나 사단체의 법이기 때문에 일반적으로 법률 주체인 개인이 맺거나 사단체 스스로 제정한다. 그러나 이것은 일반적인 추세일 뿐, 고정불변의 철칙은 아니다. 예를 들어, 공법의 관점에서 볼 때, 법률의 체결은 공법의 계약과 같으며, 개인의 뜻이 일정 한도 내에 가입할 수 있도록 허락한다. 사법의 관점에서 볼 때, 국가는 국내 모든 사회의 감독관이기 때문에 많은 것이 국가 의지에 의해 제정된 것이다. 민법과 상법 양대 법전 및 기타 특별법으로 볼 수 있는 법률. 이것은 국가 입법이 사법을 제정하는 명백한 예이다. 게다가, 국가의 행동에 의해 형성된 많은 사법관계가 있다. 이 섹션은 다음 장 (3 장, 2 절 및 3 절) 에서 설명합니다.
법의 성격으로 볼 때 공법의 가장 두드러진 특징은 국제법을 제외하고 집단법에 속한다는 것이다. 사법의 특징은 회사법 및 기타 사단체법을 제외한 비단체 사회법이라는 것이다. 군론의 법칙은 전체와 1 의 관계를 규칙 성 내용으로 한다. 그러나 사회법에 있어서 내용은 서로 평등한 개인 간의 관계이다. 이 점에서만 공법과 사법의 주요 차이점을 알 수 있다. 그러나 이는 전반적인 추세의 차이를 보여주는 것일 뿐이다. 단체법이 모두 공법은 아니다. 예를 들면 회사법 등 사단체법은 모두 사법이다. 사회법은 완전히 사법이 아니다. 예를 들면 호혜국가 간의 법률, 국제법과 국내 공공조직 사이의 법률 등이다. , 사회법이지만 공법에 속한다.
법률의 내용으로 볼 때, 법이 내용상 뜻의 법이기 때문에 이익의 법이기 때문에 공법과 사법이 내용상 차이가 있다면, 의미나 이익의 어느 쪽에서나 찾아야 한다. (존 F. 케네디, 법명언) 전반적으로' 의지' 의 특징은 공법이 상위 권력의 의미에 관한 법률이며, 권력 인정의 한도 내에서만 권력의 약세 의미와 협상한다는 것이다. 사법은 상호 평등권력의 의미에 관한 협상법이다. "이익" 의 특징은 공법이 국가나 공공의 이익을 보호하는 것을 중심으로 한 법이라는 것이다. 사법은 개인의 이익 보호에 중점을 둔 법이다. 그러나 앞서 언급했듯이, 이것은 단지 전반적인 추세를 보여 줄 뿐, 양자간의 차이의 기준이 될 수는 없다.
(4) 최근 상당수는 공법과 사법의 두 가지 주요 영역 외에' 사회법' 의 세 번째 영역이 있어야 한다고 주장했다. 사회법 분야에서는 공법과 사법의 구분이 없다고 생각한다 ('법대사전' 에서 국화지행웅 교수의' 사회법' 을 참고함). 이른바' 사회법' 은 앞서 언급한 의미의 사회법 (즉 통일단체를 형성하지 않는 다수의 협상법) 과는 완전히 다르다. 주로 노동법 등 경제적 약자를 보호하기 위해 인민경제생활에 개입하는 법을 말한다. 이 법률에서, 사실 공법과 사법은 왕왕 결합되어 있다. 예를 들어,' 노동자 재해 구조법' 제 2 조는 "근로자가 업무 부상, 병 또는 사망으로 인해 기업주가 황가법령의 규정에 따라 본인, 유가족 또는 사망시 소득에 따라 생활하는 사람을 구조해야 한다" 고 규정하고 있다.
이런 공법과 사법의 결합은 소위 사회법, 특히 노동법에 국한되지 않는다. 국가의 경제생활 통제가 발전함에 따라 이런 결합이 반드시 다른 공업 분야에 나타날 것이라는 것은 상상할 수 있는 일이다. 국가가 모든 개인 간의 관계에 대한 제 2 차 판결의 보호에 국한되지 않고, 이 일에 직접 개입하고, 법규를 준수하는 의무를 국가에 대한 의무로 간주하고, 국가의 힘으로 집행한다면 공법과 사법을 가리지 않고 모든 국내법이 공법이 될 때가 될 것이다.
넷째, 국가는 준 사적인 입장에 서있다
공법과 사법을 구분하는 기본 기준은 법주체의 차이에 있다. 공법은 국가의 법률에 관한 것이다. 이 점은 이미 언급되었다. 그러나 현실적인 국가법으로 볼 때, 두 방향에서 기본 기준을 수정할 필요가 있다. 공법과 사법의 차이는 불분명하기 때문에 몇 차례 문제가 되었다. 첫째, 국가가 개인 개인과 동등한 법적 지위에 서 있을 때, 국가는 준개인으로 간주되고 사적인 관계법의 관할을 받는다. 따라서 이 경우, 즉 일반 국가의 법률은 공법이 아니라 사법에 속한다. 둘째, 국가 아래의 공공조직과 국가 공공권리를 획득한 다른 조직은 준국가로 간주되기 때문에 이런 조직이 법률주체일 때 국가가 법률주체일 때와 마찬가지로 공법에 속한다. 두 번째 요점에 대해서, 우리는 먼저 첫 번째 요점을 토론한다.
(1) 실제 국가법에서는 공법과 사법을 구별하기 어렵다. 첫째, 국가는 개인과 동등하고 사법의 법률을 준수하기 때문에 국가가 언제 사법법에 구속될 것인지에 대한 명확한 기준을 찾기가 쉽지 않다.
원칙적으로 국가와 인민 사이의 관계는 사법의 관할이 아니라 공법의 관할을 받는다. 그러나 국가가 준사법의 지위에 있을 때, 국가와 국민의 관계는 사적인 관계처럼 사법의 법률의 관할을 받는다. 그러나, 많은 경우에, 국가가 준 사적인 입장에 서야 하는지의 여부는 상당히 불분명하다. 이런 경우에 법이 그 귀속을 명확하게 밝히기를 간절히 바란다. 사실 법에도 그것에 대한 명확한 규정이 있다. 당연히 소위 명문 규정이란 공법이나 사법이라는 두 단어를 성문법의 언어로 사용하는 것이 아니다. 법률은 공법과 사법이라고 주장하지 않지만, 법에는 종종 이러한 취지를 나타내는 조문이 있다. 이 취지를 나타내는 규정은 주로 두 가지 범주로 나눌 수 있다. 하나는 관할권의 규정이다. 다른 하나는 강제성 규정이다.
동사 (verb 의 약자) 준국가의 법률 주체
공법과 국가가 직접 관련된다' 는 명제는 공법과 사법을 구별하는 기본 기준이다. 그러나 국가 아래의 공공조직과 국가 공공권리를 누리는 다른 단체들은 국가 공공권리를 누리는 관점에서 볼 때 준국가라고 할 수 있다. 이들 단체와 다른 법률 주체 간의 관계는 준사법의 지위에 있지 않는 한 공법에 속한다. 이것은 기본 표준이 수리해야 할 두 번째 요점입니다.
(a) 공공조직은 국가의 목적을 위해 존재하며, 그 목적은 국가가 부여한 것이 그들의 특징이다. 국가를 목적으로 하는 단체이기 때문에 법적 지위는 준국가다. 따라서 공공조직의 조직법, 공공조직과 그 보조기구 또는 다른 공공조직과의 관계에 관한 법률은 국가에 관한 법과 마찬가지로 공법에 속한다.
공공단체에서 국가의 성격에 가장 가까운 것은 도도부현, 시, 향진 및 기타 지방자치단체이다. 이 그룹들은 국가와 마찬가지로 지역그룹이기도 하며, 일반적으로 일정 범위 내에서 통치권을 가지고 있다. 일부 도시와 마을에 속한 지역 ('도시제도' 제 144 조 및' 도시와 마을제도' 제 124 조 주민뿐만 아니라 해당 지역 내에 토지 대상이나 영업소가 있는 사람에게도 일정 범위 내에서 권력을 행사할 권리가 있다. 따라서 이들 조직의 조직법은 물론 공법, 즉 이들 조직과 상급 주체의 신분이 존재하는 인민 간의 관계에 관한 법률, 그리고 다른 공공조직과의 관계에 관한 법률도 공법이다.
(2) 공공단체에서는 공공협동조합과 지방조직의 성격에도 상당한 차이가 있다. 그것의 존재 목적상 공공협동조합도 국가의 목적을 위해 존재하기 때문에 이와 관련하여 공공법인의 성격을 가지고 있다. 그러나 공공협동조합은 지방단체와 같은 지역단체가 아니라 법인단체다. 통치의 힘은 소수에 불과하다. 일반적으로 사법상의 법인처럼 그 구성원을 위한 법인권만 행사할 수 있다. 따라서 그 조직이 공법이라는 점을 제외하면 회원과의 관계는 일반 사적인 관계와 동일하며 원칙적으로 사법의 관할을 받는다. 법이 공공협동조합이 사적으로 가지고 있지 않은 우월한 의지력을 누리고 있다는 것을 분명히 인정하고, 법이 행정소송절차나 행정강제수단을 인정하여 공법의 성격을 분명히 드러낼 때만 공법에 속한다.
(3) 공공법인 가운데 지방조직과 공공협동조합 외에 제 3 의 공공재단 법인 (또는 공공건축법인) 이 있다. 그러나 재단 법인은 회원이 전혀 없어 법인권이 없다. 따라서 조직법이 공법이라는 점을 제외하면, 원칙적으로 그것은 개인과 동등한 권한을 가지고 있다. 법이 상급자에게 의지력을 부여하는 경우를 제외하고, 제 3 인과의 관계는 사법에 속한다.
(4) 말할 필요도 없이, 개인 간의 관계는 원칙적으로 사법관계이다. 그러나 개인이 국가 공권력을 부여받았을 때 공권력 주체의 위치에 서서 다른 사와의 관계는 단순한 경제 내용 관계와 동등한 개인 사이에 발생할 수 있는 관계를 제외하고는 공법 관계에 속한다.
예를 들어 학위 순서에 따라 사립대학이 수여하는 학위의 법적 성격은 공립대학이 수여하는 학위와 다르지 않다. 후자는 공법에서 행동하고 전자는 공법에서 행동한다. 따라서 민사소송의 목적을 구성할 수 없다. 토지징용법에 따르면 내무부의 영업허가증과 지방장관이 발표한 토지세부 사항을 취득한 후 소유자는 토지소유자 및 관련 당사자와 토지취득권에 대해 약속하고 국가공권력의 주체인 징용권으로 상대와 거래한다. 따라서 모든 사람이 비공개일지라도 이런 관계는 공법 관계다. 합의가 성공하면 민법상 계약이 성립된 것이 아니라 공법상 징수 행위로 간주된다. 따라서 그 효력은 민법에 따라 판단할 수 없고 토지 징수법에 따라 판단해야 한다 (대법원의 판례법도 이를 인정한다). 공법 사례 시리즈 제 2 권 (354 면 이하).
자동사 결론
결론적으로, 위에서 언급한 공법과 사법을 구분하는 기준은 전적으로 법률의 주체에 기반을 두고 있다. 국가가 직접 법률의 주체가 될 때, 그 법은 공법이다. 그러나 국가가 개인과 같은 입장에 서 있고 다른 사람과 반대할 때 국가는 법적으로 준 사적 지위에 있다. 또한, 국가 아래의 공공조직과 국가 공공권리를 부여받은 다른 사람들은 국가 공공권리 주체로서의 한도 내에서 준국가로 존재할 뿐이다.
실제 국가법에서는 각국이 공법과 사법의 차이에 대한 처리가 다르다. 이 점에서 일본 국가법에 가장 가까운 것은 가장 가까운 독일 국가법이다. 그러나 영미법 등 국가법과는 큰 차이가 있다. 현재 독일 학자들이 최근 23 년 동안 저술한 저서에서 공법과 사법의 차이에 대한 그들의 견해를 요약하여 참고할 수 있도록 한다.
① fritzfleiner (institute en des Deutsches verwaltungsrechts [9]1911;
"공법과 사법은 정말 선을 긋기가 어렵다. 역사의 과정에서 다양한 법적 관계의 본질에 대한 독일의 견해도 변했다. 그리고 이런 변화는 주마다 다르다. 그래서 오늘날 같은 법적 관계에 대해 한 주의 공법 관점은 매우 발달할 수 있지만, 다른 주에서는 여전히 사법을 위주로 하고 있다. 오늘날 법적 관계가 사법인지 공법인지 판단하려면 다음과 같은 기준을 따라야 합니다.
첫째, 법의 규정을 기준으로 해야 한다. 법 자체가 어떤 법적 관계가 공법인지 사법인지 규정하면 문제가 해결된다. 그러나 법은 종종 법적 관계가 공법이나 사법에 속하는지 명확하지 않다. 때로는 법적 관계에 대한 서면 규정이 완전히 부족합니다. 이런 경우에, 명확한 공법과 명확한 사법사이의 지역에 대해 한 가지 의문이 있는데, 그것은 공법이나 사법에 속해야 한다. 이 문제를 해결하려면 지식에 전적으로 의존해야 한다. 학습의 힘을 통해서만 그런 법적 관계의 귀속을 판단할 수 있다.
법적 관계가 공법인지 사법인지를 결정하는 기준은 종종 일정한 조건에 의해 추구된다. 특히 사법적 관점의 영향으로 일정한 기준이 있으면 사법적 성격을 지닌 경향이 오늘날 널리 확산되고 있다고 단정할 수 있다. 이 이론은 (1) 모든 물권법 내용의 법적 관계, (2) 모든' 사법명' (예: 계약, 조건, 무인관리 등) 으로 인한 법적 관계라고 주장한다. ) 그리고 (3) 법원이 사법으로 심리한 법적 관계. 그러나 이 이론은 부인할 수 없다. 첫째, 재산가격의 존재는 법적 관계의 성격을 결정하기에 충분하지 않다. 사법과 물권법이 일치하지 않아 금전으로 표현된 청구권과 의무는 임대료세법이나 노동보험법에 속한다. 둘째, 법정 이름은 표준으로 사용할 수 없습니다. 계약과 조건은 사법에만 국한되지 않고 모든 법률 분야에 적용되기 때문이다. 셋째, 법원의 관할권을 근거로 할 수 없다. 공법에 관한 많은 분쟁도 법원의 관할 범위에 속하기 때문이다. 이러한 모양의 모든 기준은 그들의 귀속을 결정하기에 충분하지 않다. 그 자본을 결정하는 유일한 기준은 그 법률 관계의 내부 성질이다. 간단히 말해서, 이 기준은 공공행정과 인민 간의 구체적인 관계에 달려 있다. 국가 (지방그룹) 가 높은 권력을 가진 보유자 (oberigkeitlicheMacht) 즉 우월권을 가진 잠재 인물인 persona 로 국민을 처리하고 권리와 의무가 동등한 사적 자격으로 다른 개인을 처리하기로 했다. 그러나, 높은 권력 지배자로서의 국가의 활동은 명령과 강제력을 행사하는 자리에만 국한되지 않는다. 즉, 법에 따라 국민을 보호하고, 국민을 아끼는 자리도 포함된다. 후자의 경우,' 고권력' 의 역할은 일방적이기 때문이다. 그 행동은 특히 강한 신뢰성을 가지고 있습니다. 그리고 세 가지 조건, 즉 국가의 강제는 그 시행의 마지막 수단이다. "(약간)
결론적으로 플린나의 이론은' 고권력' 국가의 토지가 공법이기 때문에' 주체론' 에 속한다. 비록 그것의 명제는 분명하지 않지만, 대체로 타당하다.
(2) 슈티르 소믈로 (1999-999, 57 절, f).
"제 생각에는 실체행정법과 사법의 차이점은 행정법에서 높은 권력을 행사하는 국가나 그 산하 공공조직의 독점 (ausschliessliche) 우선 순위 (vorwiegende) 와 최소한 직접 (Unmittélbare) 이익을 찾을 수 있다는 것입니다. 반면에, 만약 일상적인 개인 간의 거래라면, 법적 관계 당사자의 이익과 목적을 뛰어넘는 효력이 있더라도 고의는 아니다. 그 이익은 개인과 직접적인 관련이 있으며, 친족법과 상속법의 관계를 제외한 모든 금전거래는 사법으로 간주될 수 있다. "
전반적으로 삼로는' 이익론' 의 입장에 서 있다. 그것의 주장은 분명하지 않을 뿐만 아니라, 도저히 받아들일 수 없다.
(3) 흑체코 (Hatschek, lehrbuchdes deutschen und preus sichen verwaltungsrechts [11]/
"오늘 보편적으로 받아들여지는 이론에 따르면 (공법과 사법법) 사이의 경계는 청구권과 기타 법적 효력 사이의 법적 관계의 관할권에 의해 결정된다. 만약 법률 관계가 한쪽이 다른 쪽의 권력에 복종하는 것, 즉 국가든 다른 공법단체,' Unter Ordnung' 또는 쌍방 * * * * 이 같은 상급 권력을 위해 봉사하는 경우 (Obergewalt) 이 법적 관계는 공법에 속한다. 한편 당사자 간의 법적 관계가 대중에게 순종하는 일과 무관하다면 순수한 사법관계다. ""
④ 예레네크 (Verwaltungsrecht, 1929 년 재판, s.45f.).
"공법은 사법보다 어떤 때는 국가와의 관계가 더 깊다. 국가나 다른 공권력 주체가 개인의 경우 공법에 속하고, 다른 경우는 사법에 속한다고 할 수 있다면 문제는 간단하다. 하지만 국가나 공권력을 가진 다른 단체들은 사적인 입장에서 개인과 관계를 맺을 수 있는 사적인 신분으로 행동하는 경우가 많기 때문에 그러한 해석은 정확하지 않습니다.
국가의 이중적 성격으로 인한 이런 어려움을 해결하기 위해서는 외국법의 관점을 참조하면 도움을 받을 수 있을 것이다. 프랑스에서는 국가의 역할을 강조하는 것이 목적이다. 즉, 공공 행정 이익에서 국가의 역할은 권력이든 비권력이든 원칙적으로 공법에 속하고, 다른 것은 사법에 속한다. 예를 들어, 국가가 도로 건설을 위해 체결한 계약은 행정법의 관할을 받아야 하며 법원의 관할이 아닌 법적 행위이다. 반면에 국가가 물려받은 토지임대는 순전히 사법에 의해 판단된다. 물론, 이런 관점은 간결하지만, 독일법의 진화에는 적합하지 않다. 독일에서는 도로 건설 계약도 민법의 관할을 받고 법원의 관할을 받는다.
프랑스와는 반대로, 영국 제도 원칙은 모든 프랑스인을 하나의 법률 체계 아래에 두었다. 그러나, 영국의 이 관점도 독일의 관점과 일치하지 않는다. 영국에서, 어떤 월권 관원도 개인과 동등한 대우를 받을 것이다. 그러나 독일의 의견에 따르면 공법 분쟁으로 여겨져 사법의 범위를 포함한다. 국무대신은 국가정책의 중요한 이유로 수사파일에 침입했다. 법적 근거가 없다면 재판서에서 같은 일을 한 석탄기 운반공' (Jenks [12]) 으로 고발될 것이다.
나라마다 이렇게 많은 의견이 있기 때문에 공법과 사법의 경계가 보편적으로 확정될 수 있을지는 의심의 여지가 없다. 물론, 우리는 국가 간의 차이에 주의를 기울여야 하지만, 동시에, 우리는 일반적으로 인식적으로 양자의 경계를 구분하고, 그런 다음 법이 명확하게 규정되지 않은 상태에서 그 열매가 모든 결론을 도출한다는 것은 옳지 않다고 말할 수 없다. 특히 독일은 선례에 따라 많은 곳에서 상당히 명확한 견해를 가지고 있다. 이 견해에 따르면, 독일의 일반법은 둘 사이의 경계를 약간 명확히 할 수 있다. "(아래 약간. ) 을 참조하십시오
(5) 낙업현 (막스 라이예, 1992 년 33 1 페이지)
사실 이 두 이론 모두 절대적으로 성립된 것은 아니다. 한 학자가 사건이 공법인지 사법인지 판단하려고 할 때, 해석의 편의를 위해 종종 제 1 학설이나 제 2 학설을 채택한다. 이 두 이론은 언뜻 보기만큼 다르지 않다. A 에 따르면, 공법에 속하는 것 같고, B 에 따르면, 때로는 공법에 속한다. 국가가 공익을 지원하는 것을 임무로 하고, 대중의 임무에 만족하고, 공익에 만족하기 때문이다. 따라서 공공기능관계를 조정하는 법은 공공복지를 목적으로 하는 법이다. 사실, 어느 정도는 공공복지와 국익이 동의어이며, 이 두 이론은 같은 결과를 얻을 수 있다. 하지만 공익이 국익에 직접적으로 맞지 않는 성분을 포함하고 있다는 것을 인정한다면 제 2 공법 분야는 제 1 공법 분야보다 더 넓다. 논란의 여지가 없는 자치단체의 연구 목적이 국익을 완성하는 것인지, 아니면 다른 공공복지를 완성하는 것인가의 관건이다. 사실 공법이 채택된 이상 문제는 각 부처와 공공복지의 관계다. 한편, 군론 (Kierke Genossenschaftstheorie) 은 모든 부분이 상대적이고, 모든 것이 독립된 인격 (집단) 으로 볼 수 있는 상황에서 사법과는 다른 사회법이 존재한다고 주장하며, 사법의 중점은 관계 주체의 전부 또는 일부분이기 때문에 언뜻 보면 비슷해 보인다. 이 모든 것과 한 부서 사이의 관계는 통치관계이므로 통치권을 포기해야 한다. 동시에, 우리는 실재법이 전체와 일부 관계를 공법에 보편적으로 귀속시키는 것은 아니며, 그것이 추구하는 이익이 더 높은 수준의 법률의 질서에 속할 때만 공법에 속한다는 것을 인정하지 않을 수 없다. 즉, 의문이 있을 때, 우리는 근본적인 이익의 구분 기준을 찾아야 한다는 것이다.
위에서 볼 수 있듯이 두 번째 이론에 따르면 법적 보호의 이익 차이를 공법과 사법의 차이의 기초로 삼는 것이 적절하다. 이른바 공익적 성격의 확정 방법에 따르면 주체론과 크게 다르지 않다. 그러나 두 번째 이론에 따르면 비통일되고 개인화되지 않은 이익과 같은 주체의 이익을 보호하고 주체론의 의미에서 전체와 1 의 관계가 되지 않는 것도 공법에 포함되어야 한다. ""